Una nueva esperanza para los afectados por el IRPH - Red Abafi

Tradicionalmente, el mes de diciembre ha sido un mes de buenas noticias provenientes de Luxemburgo en materia de protección de consumidores.

Fue en un mes de diciembre de 2016 cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó la Sentencia que determinó que los afectados por las cláusulas suelo tenían el derecho de recuperar la totalidad de las cantidades abonadas, sin limitar los efectos retroactivos, en contra del criterio que hasta aquel momento mantenía el Tribunal Supremo Español.

Y va a ser en diciembre de 2024 cuando nuevamente el TJUE dicte Sentencia, esta vez, en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, relativa al Índice de Referencia de los Préstamos Hipotecarios (IRPH), materia ésta que hasta ahora ha generado más sombras que luces a los consumidores.

1. ¿Qué es el IRPH y cuál es la problemática suscitada en torno al mismo?

Los préstamos que las entidades conceden a sus clientes pueden ser a tipo de interés fijo o variable.

En el caso de los préstamos a tipo variable, el tipo de interés del préstamo se revisa en los plazos establecidos, que pueden ser anualmente o semestralmente, en función de la evolución del índice de referencia que se haya fijado en el contrato. Si nuestro préstamo tiene como índice de referencia el Euríbor, la cuota que paguemos subirá o bajará dependiendo de la evolución del mismo.

Pero el Euríbor no es el único índice de referencia que se puede establecer. El IRPH, siglas de Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios, es uno de los tipos de interés oficiales que publica el Banco de España.

El cálculo del índice se realiza por el Banco de España a partir de la información que le remiten mensualmente las entidades bancarias.

Se la remitían antiguamente las Cajas de Ahorro, derivando en el IRPH de Cajas, o los bancos, generando el IRPH de Bancos.  Y cuando la media se elaboraba con datos de ambos tipos de entidades, daba lugar al IRPH del Conjunto de Entidades.

Actualmente, al desaparecer las Cajas de Ahorro, los dos primeros tipos de IRPH han dejado de publicarse, siendo que el único que subsiste en la actualidad es el IRPH del Conjunto de Entidades.

El problema radica en que la información suministrada por las entidades al Banco de España para la elaboración de dicho índice, se refiere a la TAE media de las operaciones, es decir, el porcentaje que se paga por los préstamos (tipo de interés, TIN) al que se le suman gastos de formalización, comisiones de apertura y otros costes que conforman el coste medio de la operación.

Por tanto, cuando se obtiene el IRPH, se ha obtenido incluyendo conceptos que no constituyen exclusivamente el interés, de manera que el dato del IRPH siempre va a ser superior al interés medio del mercado de préstamos hipotecarios y esta es la razón por la que normativamente se recomendaba a las entidades que empleasen este índice de referencia que, para compensar ese sobreprecio, adicionasen al IRPH un diferencial negativo.

Pero las entidades han aplicado un diferencial positivo que suele oscilar entre el 0,25% y el 2% en los casos más extremos, generando que los clientes afectados hayan pagado de más sobre el tipo medio de mercado.

2. La STS 669/2017, 14 de diciembre.

Los consumidores han tenido que emprender un tortuoso camino para que se compense este desequilibrio y no siempre han logrado resoluciones a su favor.

El punto de partida lo marcaba la STS 669/2017 de 14 de diciembre.

En esta sentencia el Tribunal Supremo (TS) había denegado el control de transparencia sobre el IRPH manifestando que se trataba de una cláusula regulada por una disposición legal, en concreto la Circular 5/1994 dictada al amparo de la Orden de transparencia de 5 de mayo de 1994 y la Circular 5/2012 dictada al amparo de la Orden de transparencia de 28 de octubre de 2011.

Y ello en base al artículo 1.2 de la Directiva 93/13 relativa a la protección de los consumidores en materia de cláusulas abusivas y el artículo 4.2 de la LCGC, que determinaban que se excluiría de la aplicación de dicha norma tuitiva a las condiciones que estuvieran reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes.

Solo era posible, según el TS, el control de incorporación y transparencia formal concluyendo el Alto Tribunal que al ser un índice supervisado por el Banco de España y publicado por el Boletín oficial del Estado, cualquier consumidor atento y perspicaz podría conocer el mismo.

3. La STJUE 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/2018).

Las anteriores conclusiones del Alto Tribunal indignaron a gran parte de los operadores jurídicos, puesto que parecía confundir el hecho de que el índice constase regulado en una disposición legal, con la obligatoriedad de utilizar dicho índice.

De manera que el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona elevó una cuestión prejudicial que se resolvió mediante STJUE 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/2018.

En esta sentencia el Tribunal de Luxemburgo concluyó:

1. Que el control de transparencia de la Directiva 93/13 sí es aplicable a una condición general de la contratación regulada en una disposición legal o reglamentaria, cuando esa norma no establezca ni la aplicación imperativa de dicho índice por encima de la voluntad de las partes ni su aplicación supletoria en defecto de pacto entre las partes;
2. Que es posible examinar el carácter abusivo de un elemento esencial del contrato aun cuando el artículo 1.2 de la Directiva 93/13 no hubiese sido objeto de transposición al ordenamiento jurídico español;
3. Que a la hora de examinar la transparencia es necesario que el juez nacional compruebe no solo que la cláusula es comprensible en el plano formal y gramatical sino también que el consumidor medio esté en condiciones de comprender el modo de cálculo y las consecuencias económicas sobre sus obligaciones financieras derivadas de dicha cláusula.

Y son elementos que pueden valorarse a tal fin:

• Que los elementos que tienen que tomarse en cuenta para el cálculo del IRPH sean fácilmente accesibles para el consumidor;
• Y que haya sido informado de la evolución que hubiese tenido dicho índice en los dos últimos años.

1. En caso de declararse la nulidad del IRPH el juez nacional puede sustituir dicho índice por un índice legal, siempre que las partes no hubiesen convenido otro y que la supresión del contrato en su totalidad dejase al consumidor expuesto a consecuencias más perjudiciales que aplicar otro índice.

4. Las SSTS 595, 596, 597 y 598/2020 de 12 de noviembre.

No duró mucho la alegría que supuso la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020.

Unos meses después, el Tribunal Supremo dictó un conjunto de sentencias, las SSTS 595, 596, 597 y 598/2020 de 12 de noviembre, que supusieron un nuevo jarro de agua fría para los hipotecados con IRPH.

En estas resoluciones el Tribunal Supremo contrarresta las conclusiones de la Sentencia del TJUE anterior en los siguientes términos:

• El requisito relativo a que el elemento de cálculo del IRPH sea fácilmente accesible para el consumidor queda salvado “en todos los casos” por la publicación del índice en el Boletín Oficial del Estado, excluyendo que sea necesaria una comprensibilidad del funcionamiento matemático financiero del IRPH, puesto que, según mantiene, ni siquiera el índice más empleado que es el Euríbor, resistiría a esa exigencia de comprensibilidad matemático-financiera sin que tampoco sea necesaria la información comparativa con la evolución de otros índices.
• La evolución pasada del índice en los últimos 2 años sí es un elemento que deba tenerse en cuenta a la hora de valorar si existe o no transparencia en la información trasladada al consumidor. Por lo que si no se ha suministrado dicha información se puede concluir que la cláusula no superaría el control de transparencia.
• Ahora bien, esta falta de transparencia no supone automáticamente la abusividad, sino que permite entrar a valorar la abusividad, es decir, si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, supone un perjuicio los derechos y obligaciones de las partes derivadas del contrato.

Y en este sentido:

• En cuanto al requisito de la buena fe, el mero pacto de un índice de referencia como es el IRPH no supone una actuación contraria a la buena fe, teniendo en cuenta que se trata de un índice oficial aprobado por la autoridad bancaria y que incluso los gobiernos centrales y autonómicos aplican este índice en las viviendas de protección oficial; por tanto, no podría considerarse que el ofrecimiento del índice en una financiación de vivienda libre fuese contraria a la buena fe.
• En cuanto al desequilibrio en los derechos y obligaciones, el mismo debe valorarse en el momento de la suscripción del contrato y no como consecuencia de una evolución posterior desigual respecto del Euríbor como índice que ha resultado unos puntos por debajo del IRPH.
• No se ha acreditado que el IRPH sea “más manipulable” que otros índices oficiales como el Euríbor o el Libor.
• En caso de declarar la nulidad del IRPH cajas o bancos, habría que aplicar el índice legal que manifiesta la STJUE de 3 de marzo de 2020, es decir, aplicar el IRPH Entidades previsto por la Ley 14/2013, por lo que la diferencia entre índices seguiría siendo prácticamente la misma.

Esta sentencia contaba con un voto particular del Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, en el que aceptando que la clausula no es transparente difiere de la conclusión del resto de Magistrados, manteniendo que la falta de información previa por la entidad bancaria ya determina la ausencia de buena fe del predisponente y existe un perjuicio para el consumidor, puesto que esa falta de información le priva de la posibilidad de comparar ofertas y otros índices.

Para este Magistrado, la nulidad del índice IRPH no podría suponer la aplicación de otro IRPH como sustitutivo, puesto que se privaría del efecto disuasorio para el predisponente, siendo factible su sustitución por el Euríbor puesto que con ello se recompondría el pacto alcanzado entre cliente y banco de abonar intereses, siendo el índice por el que habría optado si se le hubiese ofrecido la información legalmente preceptiva.

5. La STJUE 13 de julio de 2023 (asunto C-265/2022).

A pesar de que las sentencias del Tribunal Supremo negaban una y otra vez la abusividad del IRPH, había Juzgados que no compartían el razonamiento del Alto Tribual.

Uno de ellos fue el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Mallorca, que volvió a acudir al TJUE planteando la cuestión 265/2022, que desembocó en la sentencia de 13 de julio de 2023.

El Auto de 19 de abril de 2022 elevó cinco cuestiones prejudiciales, y finalmente se resolvió la relativa a la falta de transparencia por falta de información de la recomendación de aplicar un diferencial negativo al IRPH, puesto que las relativas a la practica comercial desleal fueron inadmitidas al tratar sobre la interpretación de los preceptos de una Directiva, la 2005/29, que no era aplicable en la fecha de celebración del contrato objeto del litigio principal.

En consecuencia, la interpretación de esta Directiva no guardaba relación con la solución del litigio principal por lo que fie inadmitida.

Sobre esta cuestión el Tribunal de Justicia de la Unión Europea determina que a, efectos de evaluar la transparencia, es decisiva no solo la redacción de la cláusula que permita al consumidor evaluar el coste de la obligación que asume, sino también otro tipo de información esencial a la vista de la naturaleza de los compromisos que asume.

En concreto, en materia del IRPH, es esencial comprender el funcionamiento del método de cálculo del índice de referencia, que incluye, no solo que se haga referencia en la escritura a la Circular 8/1990 y su Anexo VIII, que contienen la forma de calcular el índice de Referencia, sino que es importante también dar información sobre la recomendación contenida en el preámbulo de la Circular 5/1994 de aplicar un diferencial negativo, de manera que corresponde al juez nacional comprobar si el consumidor podía conocer esta recomendación o no con la información suministrada por el banco, sin que le sea exigible que conociera dicha circular puesto que ello supondría ya una investigación jurídica que no le sería exigible al consumidor medio.

6. La futura TJUE de 12 de diciembre de 2024 (asunto C-300/2023).

Finalmente, en un muy técnico y extenso Auto planteado por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de San Sebastián, la Magistrada plantea 22 cuestiones interpretativas sobre la normativa europea referidas a la Directiva sobre prácticas comerciales desleales así como la Directiva de Protección de Consumidores y Usuarios frente al empleo de cláusulas abusivas.

A efectos didácticos, podríamos clasificar las cuestiones en diversos bloques:

1. las relativas al desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, tales como aquellas que plantean:

1. 1. si el empleo de un diferencial positivo, cuando se recomienda un diferencial negativo, no sería una actuación que ocasiona un desequilibrio para el consumidor.
   2. o si supone un desequilibrio el hecho de que, en la financiación de viviendas de protección oficial, se emplee este diferencial negativo mientras que en la financiación de vivienda libre el IRPH vaya acompañado de un diferencial positivo;

2. las relativas a la interpretación de la transparencia, como aquellas que plantean:

1. 1. Si es conforme al Derecho de la Unión Europea una jurisprudencia como la del Tribunal Supremo que determina que se supera la transparencia para todos los casos por el mero hecho de que el índice se publique en el Boletín oficial del Estado.
   2. Si es conforme al Derecho de la Unión Europea una jurisprudencia como la del Tribunal Supremo que determina que se supera la transparencia sin necesidad de informar sobre el hecho de que el IRPH incluye comisiones, sobre el incremento del coste económico que ello supone y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo.

3. Aquellas relativas a determinar si concurre una práctica engañosa como el hecho de que:

1. 1. Se haya omitido información sobre que el IRPH ha mantenido una evolución histórica siempre por encima del Euríbor.
   2. O el hecho de que si puede ser compatible que haya por un lado una práctica engañosa de la entidad bancaria pero por otro se presuma la buena fe por el hecho de que el índice de referencia esté publicado en el Boletín oficial del Estado.

4. Las que afectan al principio de efectividad, como aquella que cuestiona el hecho de que si una cláusula suelo no es transparente implica la existencia de una cláusula abusiva, mientras que la falta de transparencia del IRPH no genera automáticamente la abusividad de la misma.

5. Aquellas que preguntan sobre las consecuencias de declarar la nulidad tales como:

1. Si es posible aplicar de forma supletoria el índice previsto en la Disposición Adicional 15 de la ley 14/2023, de apoyo a emprendedores, puesto que iría en contra del principio de no vinculación por perpetuarse en caso de aplicar dicho índice, la situación de desequilibrio en contra del consumidor;
2. Si es posible aplicar ese diferencial negativo y condenar a la entidad bancaria a devolver la diferencia para poder salvar la nulidad del contrato y convertir la escritura en el préstamo hipotecario que sí recomendaba el Banco de España;
3. Si aplicar directamente el artículo 1303 del Código Civil (restitución reciproca de prestaciones) no sería contrario al principio disuasorio puesto que beneficiaría al infractor al percibir las cantidades prestadas más el interés legal del dinero, cantidades superiores al interés pactado.
4. O si siendo el Banco el responsable de la causa de nulidad, esto es la causa torpe, no sería posible aplicar el artículo 1306.2 del Código Civil que permite que el Banco devuelva lo percibido sin que el consumidor, por su parte, tuviera que terminar de cumplir aquello a lo que se comprometió.

Se plantean preguntas muy interesantes que hasta ahora no han sido resueltas y que pueden dar la opción a los consumidores con préstamos afectados por IRPH, que se calcula por algunos medios en más de un millón,  a recuperar parte del dinero si se retrotrajese la amortización de su préstamo aplicando el diferencial negativo que recomendaba la norma.

Tan solo tendremos que esperar unos días más para conocer el resultado de la nueva cuestión.

Autora: Belén Rincón Pérez

Abogada RED ABAFI MÁLAGA