CULPABILIDAD CONCURSAL Y SEGURO DE RESPONSABIOLIDAD CIVIL DE ADMINISTRADORES Y DIRECTIVOS (D&O)
Un concurso es calificado como “culpable” cuando en la generación o agravación de la insolvencia media dolo o culpa grave en el deudor persona física o, en el caso de deudor persona jurídica, de sus administradores, liquidadores o directores generales (art. 442 del TRLC). El concurso se califica como culpable cuando el deudor se alza con sus bienes en perjuicio de los acreedores o dificulta actuaciones de ejecución por parte de éstos; cuando salen de su patrimonio de forma fraudulenta bienes de su propiedad durante los dos años anteriores a la declaración de concurso; cuando presenta en el procedimiento concursal una situación patrimonial ficticia; cuando se incumple la obligación de llevanza de contabilidad o, cuándo llevada, ésta adolece de falsedad o de graves vicios que la hacen incomprensible.
Es obvio que la Ley viene refiriéndose al dolo “civil”, no al dolo penal. En todo caso, el dolo civil resulta afectado por el art. 19 de las Ley del Contrato de Seguro (falta de obligación de pago de la prestación en caso de conductas dolosas).
Por tanto, para que el dolo excluya la cobertura debe encontrarse expresamente así indicado en el condicionado del seguro de responsabilidad civil de administradores y directivos (D&O), tratándose ésta de una cláusula limitativa de derechos que debe aparecer debidamente destacada y aceptada (firmada) por el tomador.
Ad exemplum, EDJ 2023/686011 SAP Asturias de 19 julio de 2023, debiendo indicarse que la naturaleza de la cláusula limitativa se ha determinado por referencia al contenido natural del contrato; esto es del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora ( SSTS 273/2016, de 22 de abril (EDJ 2016/44810), 541/2016, de 14 de septiembre (EDJ 2016/152112) y 147/2017, de 2 de marzo (EDJ 2017/12303)). En este sentido, se atribuye la condición de limitativa a la cláusula sorpresiva que se aparta de dicho contenido ( STS 58/2019, de 29 de enero (EDJ 2019/503357)).
Pero se trata aquí de la indemnización al asegurado, en ningún caso de la indemnización al tercero perjudicado, teniendo tal condición los acreedores perjudicados por la existencia de un déficit concursal impagado.
Lo que el art. 19 LCS excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al asegurado en siniestro ocasionado por él de mala fe, pero no impide que el asegurador garantice la responsabilidad civil correspondiente frente a terceros perjudicados. Precisamente porque los responsables no pueden asegurar su propio dolo, la ley reconoce al asegurador el derecho a repetir contra el asegurado, a fin de que el coste de la indemnización recaiga finalmente sobre el patrimonio de quien ocasionó el siniestro, pero sin vaciar de contenido la cobertura del contrato y su sentido social y económico, en relación con los perjudicados, los cuales deberán ser indemnizados siempre que la responsabilidad civil garantizada proceda de mala praxis profesional.
La doctrina del TS sobre la cuestión, es clara, y se desprenden inequívocamente de ella tres premisas:
1ª) El tercero perjudicado tiene acción directa frente a la aseguradora, también cuando hay una actuación dolosa.
2ª) La aseguradora no puede oponer frente a la pretensión del perjudicado la exceptio doli.
3ª) Sí tiene derecho para repetir contra el asegurado.
STS 615/2015, de 15-10 (EDJ 2015/188262) ó EDJ 2020/715764 STS (penal) de 5 de noviembre de 2020, entre otras muchas.
