1.- Consideraciones previas.
La autonomía negocial privada permite la aparición de nuevos tipos contractuales en la práctica comercial internacional marítima, dando lugar a nuevas modalidades atípicas de contratos de utilización de buques, diseñadas -muchas veces- a partir de la combinación de elementos propios de los fletamentos típicos. Es así como surge, precisamente, esta modalidad fletamentaria que estamos analizando.
El fletamento por viaje consecutivo se puede concebir como aquel contrato por el que el fletante (porteador -en la terminología LNM) se compromete a realizar varios viajes, sin dedicarlo, en los lapsos que pudieran mediar entre un viaje y el siguiente, a otros viajes para otros fletadores excepto los viajes de vuelta a puerto en lastre[1]; de ahí que se hable de fletamento por viajes consecutivos[2]. De modo que, no estamos ante una pluralidad de contratos[3] -uno por viaje-, sino que es un tipo fletamentario que constituye un único contrato de fletamento/transporte que engloba la realización de varios viajes.
Formalmente este tipo de fletamentos se suele recoger en la una póliza específicamente diseñada por BIMCO: la póliza INTERCONSEC 76 (aunque no es la única, pues también existe la Shellconsec). No obstante, en la práctica, con frecuencia se emplea una póliza de fletamento por viaje -en los casos de carga general, a menudo se emplea la póliza GENCON, – a la que se añaden cláusulas adicionales (riders) que permiten adaptar la mencionada póliza-base a las especificidades que plantea el fletamento por viaje consecutivo. Esta práctica comercial responde, en muchas ocasiones, a que las pólizas de fletamento por viaje se encuentran más adaptadas a las necesidades prácticas del sector, ya que han sido objeto de diferentes actualizaciones en los últimos tiempos.
El hecho de que se trate de un fletamento atípico –incluso legalmente inmominado- nos ha obligado a plantearnos cuestiones relativas a su encaje dentro de la citada Ley de Navegación Marítima, de 24 de julio de 2014 (en adelante LNM), lo que requiere establecer cuál es la naturaleza y el régimen jurídico de esta modalidad de fletamento.
La LNM recoge dentro de los “Contratos de utilización del buque”[4], el “Contrato de Transporte marítimo de mercancías, también denominado fletamento” cuya regulación comienza en el art. 203, en donde nuestro legislador marítimo trata de ofrecer el concepto de este tipo contractual en los siguientes términos: “Por el contrato de transporte marítimo de mercancías, también denominado fletamento[5], se obliga el porteador, a cambio del pago de un flete, a transportar por mar mercancías y entregarlas al destinatario en el puerto o lugar de destino.” Lo primero que nos indica este artículo es que al “contrato de fletamento” también lo podemos denominar “contrato de transporte marítimo de mercancías”, idea que ya viene anticipada en la Exposición de Motivos del mencionado cuerpo legal, cuando afirma que “Las soluciones recogidas en el texto no se separan de la práctica usual, por lo que el fletamento se configura como contrato de transporte”. Lo que implica que, al menos nominalmente, con la entrada en vigor de la LNM, el contrato de fletamento y el de transporte se identifican.
Mas, a decir verdad, a pesar de la regulación conjunta bajo la denominación de contrato de transporte/fletamento, el propio texto legal -en su art. 210- viene a reconocer la existencia de contratos de utilización del buque para fines distintos del transporte marítimo de mercancías, abriendo –así- la puerta a la posibilidad -por otro lado, lógica- de que el fletamento venga a constituirse en una fórmula de explotar el buque, sin que tenga que destinarse jurídicamente al transporte, ni el fletante asuma indefectiblemente los compromisos típicos de semejante contrato. Estamos, pues, ante un contrato que puede ser denominado como “fletamento puro”[6].
2. Posible consideración del fletamento por viaje consecutivo como contrato de transporte marítimo de mercancías.
En el contrato de transporte marítimo de mercancías, el porteador se obliga a trasladar y custodiar las mercancías de un puerto a otro; persigue una obligación de resultado; se compromete un resultado conductivo[7] de las mercancías; constituyendo estas últimas el elemento real del contrato de transporte marítimo de mercan. Por su parte, en el fletamento por viaje consecutivo, el fletante se compromete a la puesta a disposición de un buque en condiciones de navegabilidad y, con ello, la consecución de un resultado -distinto al perseguido por el contrato de transporte-: a hacer navegar al buque de un puerto a otro, realizando viajes ininterrumpidos. En este caso, el elemento real fundamental no son las mercancías, sino que lo son el buque y el flete[8].
A pesar de que en ambos casos se pueden reconducir a la categoría general del contrato de arrendamientos de obra porque en ambos se compromete a un resultado, lo cierto es que, desde un punto de vista dogmático; desde la perspectiva de las categorías jurídicas, no podemos identificar, ni confundir uno y otro negocio jurídico. En el fletamento por viaje consecutivo las obligaciones del fletante no se extienden -o no tienen que extenderse indefectiblemente- a las que son propias del contrato de transporte por lo que, en puridad, no puede ser calificado como contrato de transporte marítimo de mercancías. No obstante, como el uso más frecuente –que no el único- de este tipo de fletamento es el del transporte de mercancías[9], las pólizas han acomodado su clausulado a este uso; sin que por ello se excluya otro uso distinto al transporte de mercancías[10]. La distinción entre estos dos últimos contratos, en un plano teórico, se puede trazar sin mayor complicación: en el fletamento, el fletante asume la obligación de poner a disposición un buque para realizar varios viajes consecutivos[11], mientras que en el caso del contrato de transporte el porteador se compromete, además de poner a disposición un buque en condiciones de navegabilidad respecto a un cargamento determinado[12], a transportar las mercancías de un puerto a otro y a custodiar las mismas. Incluso podríamos decir que, en el caso del contrato de transporte el compromiso de transportar las mercancías de un puerto a otro y custodiarlas reduce el compromiso de poner a disposición un buque en condiciones de navegabilidad respecto a un cargamento determinado, a un papel meramente instrumental.
Llegados a este punto, nos planteamos si este supuesto alejamiento o acercamiento al contrato de transporte puede tener realmente sentido desde la perspectiva del Derecho positivo español. Aunque no nos cabe duda de su absoluta relevancia desde la perspectiva de las categorías jurídicas, no podemos olvidar que nuestra LNM parece haber fusionado en uno solo los contratos de fletamento y de transporte, de modo que las diferentes modalidades de fletamento parecen coincidir con el transporte marítimo de mercancías[13]. Actualmente se encuentran tipificados –o cuando menos nominados- el fletamento por tiempo, por viaje, por volumen, el subfletamento, juntamente con el transporte marítimo de mercancías. Sin embargo, una lectura más pausada de esta LNM nos permite afirmar que, aunque nominalmente son el mismo contrato, realmente subsisten un contrato de fletamento independiente del contrato de transporte marítimo de mercancías que es aquel al que hemos denominado como “fletamento puro” y que aparece calificado en la Ley como “Contratos de utilización de buques para fines distintos del transporte de mercancías”[14].
A la luz de la LNM y a efectos fundamentalmente dialécticos, el fletamento por viaje consecutivo podría ser objeto de tres formas de concebirlo o caracterizarlo; a saber:
1.- Que se considere un contrato de utilización de buques para fines distintos del transporte, en cuyo caso el encaje se produciría dentro del supuesto que calificamos como “fletamento puro” y que se regula en el art. 210 de la LNM. Esto, claro está, en la medida en que la propia LNM nos permitiera acogernos a este precepto, y no nos lo impida indirecta pero inevitablemente.
2.- Que se pueda asimilar al contrato de volumen -asimilarlo, digo, no identificarlo ni confundirlo con él- en cuyo caso la regulación quedaría confiada a la más amplia autonomía privada, en virtud de lo dispuesto en el art. 208 de la LNM.
3.- Que se considere un contrato de fletamento/transporte, de modo que le resultará de aplicación la regulación prevista por la LNM para este nuevo tipo contractual combinado. Siendo ello así, habrá que analizar si dentro del contrato fletamento/transporte procede su incardinación en la modalidad de fletamento por tiempo o de fletamento por viaje o, incluso, en el fletamento para el transporte de mercancías determinadas en régimen de conocimiento de embarque.
Si, a pesar de las dificultades, optamos por la primera de las posibilidades indicadas; esto es: si efectivamente podemos considerarlo un fletamento puro; un “fletamento para fines distintos del transporte” – enmarcado en el art. 210 de la LNM-, lo que podría suceder cuando se pone a disposición el buque para la realización de viajes consecutivos con fines distintos del transporte de mercancías, cabe plantearse la siguiente cuestión: ¿el porteador tiene que cumplir necesariamente las obligaciones contractuales propias del contrato de fletamento/transporte tal y como aparece diseñado en la LNM, aun cuando no se hayan recogido o se haya pactado expresamente la exclusión de las obligaciones del transporte, que -aunque poco probable- no es un supuesto imposible? ¿Se le impondría una responsabilidad por incumplimiento de unas obligaciones que ellos mismos no han asumido? Si consideramos que estamos ante un fletamento puro -para fines distintos del transporte-, el porteador únicamente habrá de cumplir las obligaciones típicas este contrato, cuya finalidad no es conductiva, y que se hallan relacionadas con la puesta a disposición de buque en condiciones de navegabilidad para la realización de los viajes consecutivos. El porteador -quizá, teniendo en cuenta que en esta modalidad contractual no hay finalidad conductiva, sería más acertado denominarlo “fletante”- no será responsable por los daños derivados del incumplimiento de obligaciones que no ha asumido y que no conforman el contenido de este contrato. En este sentido, el art. 210 establece que sólo le resultarán de aplicación a esta modalidad fletamentaria “pura” las disposiciones reguladoras del fletamento que se refieren a la puesta a disposición y empleo del buque, así como al flete y su extinción anticipada, en tanto en cuanto sean compatibles con la finalidad del contrato celebrado. Así, pues, a este tipo de fletamentos sólo se le aplica -y siempre que sea compatible con su finalidad- la regulación que contienen la LNM sobre aquellas cuestiones nucleares del fletamento que se concretan en torno a la puesta a disposición del buque.
La cuestión se plantearía en aquellos supuestos en los que existe un transporte en sentido económico, pero las partes pretenden que no lo haya en sentido jurídico, ya que es de suponer que -precisamente- el Legislador haya querido -incluso contra la voluntad expresa de las partes- que el fletante se haga responsable como un porteador.
La segunda de las opciones apuntadas es la que plantea la posibilidad de extender al fletamento por viajes consecutivos el régimen previsto para el contrato de volumen (COA) y, por lo tanto, la misma libertad de pactos que se reconoce en el contrato de volumen (COA). Si reconocemos que en el fletamento por viajes consecutivos existe la misma libertad de pactos que en los contratos de volumen (art. 208 de la LNM), con los que el fletamento por viajes consecutivos presenta estrechos parecidos -hasta el punto de ser considerado el antecesor histórico del contrato de volumen-, la voluntad de las partes prevalecería incluso sobre un régimen legal que se presenta como imperativo. En este caso, esa libertad permitiría, tanto ampliar las obligaciones del fletante, hasta ser las de un porteador, e incluso más que ellas, como reducirlas hasta el mínimo; un mínimo que coincidiría, de hecho, con lo que dice el art. 210: obligaciones sobre puesta a disposición del buque, navegabilidad y pago del flete.
Si consideramos que el fletamento por viajes consecutivos no se beneficia de la amplia libertad prevista en el art. 208 para el COA, sino que no deja de ser una mera modalidad de los contratos de fletamento, concebidos como contratos de transporte, entonces -ya lo quisieren las partes, o no- se aplicarían, no sólo las disposiciones de la LNM relativas a la puesta a disposición y empleo del buque, así como al flete y su extinción anticipada, conforme prevé el art. 210 de la LNM, sino -además- el resto de las normas, obligaciones y responsabilidades del porteador marítimo de mercancías. Y es que aquellos otros supuestos que no se pueden enmarcar en el esquema anteriormente descrito de los arts. 208 y 210 habrían de reconducirse a la categoría general del contrato de fletamento/transporte. Así, el fletante -aunque no desease presentarse como porteador- habrá de responder por los daños causados a las mercancías irrogados por el incumplimiento de las obligaciones contractuales típicas del fletamento; esto es: por la innavegabilidad del buque o por la falta de la puesta a disposición del buque determinado, o por el retraso en la ejecución de los viajes. Pero, también, habrá de responder por los demás daños causados a las mercancías porque así lo exige la ley, aunque a título o en condición de porteador. No podemos olvidar que la nueva regulación recogida en la LNM contempla un tipo unitario de contrato de fletamento y transporte, por lo que, salvo que el fletamento tenga la consideración de finalidad diversa al transporte -al que venimos denominando fletamento puro-, el régimen que se le aplica es el previsto para este nuevo tipo de contrato “fusionado”. En este caso, parte de la responsabilidad se puede desencadenar por incumplimiento de las obligaciones que no han sido pactadas expresamente por las partes -por ejemplo, que las partes no hayan asumido contractualmente la obligación de traslación o de custodia de las mercancías propias del contrato de transporte striscto sensu-; sino que nos encontramos ante una responsabilidad contractual por incumplimiento de unas obligaciones que se han impuesto por ministerio de la ley, lo haya querido o no el contratante; esto es: obligaciones configuradas “ex lege” -cuyo incumplimiento desencadena responsabilidad por daños–; obligaciones propias del transporte e integradas en el contenido del contrato, incluso aunque la voluntad del fletante hubiera sido no asumirlas. Para ser más precisos, se trataría de una responsabilidad por daños derivados de los retrasos, o de pérdidas o averías en las mercancías.
3. Encuadramiento en fletamento por viaje o por tiempo.
Si contemplamos el fletamento por viaje consecutivo dentro del contrato de fletamento/transporte, tal y como ha sido conceptuado por la LNM, lo que procede a continuación es determinar si se pude concebir como un fletamento por tiempo o por viaje o, incluso, como un fletamento para el transporte de mercancías determinadas en régimen de conocimiento de embarque.
El fletamento por viaje consecutivo busca la consecución de un resultado útil concreto, que es la realización de varios viajes sucesivos, ininterrumpidos, que están concretados, o que se van concretando, a lo largo de la relación contractual. Por este motivo, el fletamento por viaje consecutivo suele considerarse una modalidad[15] del fletamento por viaje, en donde también existe el compromiso de realizar una conducta que constituye una obligación de resultado[16] -la obligación de realizar uno o varios viajes-. A menudo, este tipo de fletamento se documentaba por medio de una simple póliza de fletamento por viaje, en la que se incluía una cláusula adicional, por la que se convenía que el viaje descrito como objeto de la póliza, fuera realizado un cierto número de veces, sin mediar otros viajes intermedios -, como no fuese el viaje de vuelva, en lastre, al puerto de partida[17], sin perjuicio de que las partes puedan acordar que el viaje en lastre sea aprovechado por el fletador o, incluso, por el fletante.
Los viajes consecutivos pueden venir pactados de forma numérica y específicamente predeterminados “ex ante”, como también pueden determinarse “ex post”, en función de cuantos se puedan realizar en un período de tiempo dado; es decir: entre dos fechas, inicial y final[18]. En este último caso, el fletamento por viaje consecutivo pareciera aproximarse al fletamento por tiempo, ya que se establece un período de tiempo, una fecha de inicio y una fecha de finalización que servirán de extremos del segmento temporal que delimitará el número de viajes consecutivos. Sin embargo, en este caso, -a diferencia de lo que sucede en el Time Charter -en donde se pone un buque a disposición del fletador sin asumir ninguna obligación de resultado, si no, simplemente, una obligación de actividad para que el buque pueda hacer los viajes que el fletador decida, salvo que se pacte una limitación al número de viajes-, la referencia al período temporal va acompañada de un resultado: realizar todos los viajes consecutivos que sean posibles dentro de un tiempo. Es decir; que seguimos estando ante una obligación de resultado, y no de simple actividad, en la que el número de
