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Competencia desleal
Sobre los sistemas de analítica judicial
(Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1, de 7 de junio de 2024)
(…)
Valoración del Tribunal
21. La LCD es expresión de la vinculación existente entre la represión de determinadas conductas tipificadas como desleales y la protección del orden socioeconómico e institucional, lo que, a su vez, entronca con valores constitucionales de protección de los consumidores y de la libertad de empresa (arts. 51 y 38 CE). Así lo viene proclamando de forma reiterada la doctrina de los autores y las resoluciones de los tribunales, en la interpretación del hito normativo representado por la ley citada, cuya exposición de motivos explica la nueva orientación del siguiente modo: » por lo que se refiere al primero de los planos mencionados, la ley introduce un cambio radical en la concepción tradicional del Derecho de la competencia desleal. Este deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado. La institución de la competencia pasa a ser así el objeto directo de protección. Significativo a este respecto es, entre otros muchos, el art. 1.
También, y muy especialmente, el art. 5 en el que, implícitamente al menos, se consagra la noción de abuso de la competencia. Esta nueva orientación de la disciplina trae consigo una apertura de la misma hacia la tutela de intereses que tradicionalmente habían escapado a la atención del legislador mercantil. La nueva ley, en efecto, se hace portadora no sólo de los intereses privados de los empresarios en conflicto, sino también de los intereses colectivos del consumo. Esta ampliación y reordenación de los intereses protegidos está presente a lo largo de todos los preceptos de la ley. Particularmente ilustrativo resulta el art. 19, que atribuye legitimación activa para el ejercicio de las acciones derivadas de la competencia desleal a los consumidores (individual y colectivamente considerados).»
22. Con tal designio, -como es conocido-, la ley establece una cláusula general de represión de las conductas de competencia desleal, que se identifican por el hecho de resultar objetivamente contrarias a las exigencias de la buena fe (cláusula interpretada por la mejor doctrina como norma sustantiva, tipificadora de un acto de competencia desleal en sentido propio), al tiempo que define, en sus arts. 6 a 17, los actos concretos de competencia desleal, incluyendo «… junto a las más tradicionales prácticas de confusión (art. 6), denigración (art. 9) y explotación de la reputación ajena (art. 12), los supuestos de engaño (art. 7), de violación de secretos (art. 13), de inducción a la infracción contractual (art. 14) y otros que sólo han cobrado un perfil nítido y riguroso en la evolución europea de las últimas décadas, tales como la venta con primas y obsequios (art. 8), la violación de normas (art. 15), la discriminación (art. 16) y la venta a pérdida (art. 17). De acuerdo con la finalidad de la ley, que en definitiva se cifra en el mantenimiento de mercados altamente transparentes y competitivos…» (son también palabras de la exposición de motivos).
23. En el caso, la norma puesta en juego en el proceso es, -prioritariamente-, el art. 15 LCD, y las consideraciones anteriores resultan procedentes porque sería erróneo interpretar el precepto en el sentido de que baste la infracción de un precepto normativo para integrar su hipótesis de hecho, o entender la regla como un sistema adicional de tutela del cumplimiento de las normas legales imperativas. En opinión unánime de la doctrina, la infracción de normas como presupuesto de hecho de la conducta anticompetitiva supone el desencadenante causal de una ventaja concurrencial, lo que supone que la infracción normativa es el medio para lograr un fin anticompetitivo, que afecta a la transparencia del mercado y coloca en una posición de ventaja al infractor, frente al resto de competidores cumplidores.
24. Nos parece evidente que el vicio formal que denuncia la sentencia no concurre en el caso. Si bien es cierto que aquélla no fundamenta su razonamiento en una infracción procesal inexistente, el reproche que la juez dirige a la demandante sobre la defectuosa elección de la norma jurídica aplicable carece de razón de ser, pues basta la lectura de la demanda para comprobar que el actor encuadra su pretensión en el marco del apartado primero del precepto, pues no está en juego la infracción de ninguna norma que regule como objeto directo la actividad concurrencial.
25. Entendidas así las cosas, el litigio plantea un doble problema fáctico y jurídico. En primer lugar, se trata de determinar si la demandada desarrolla una actividad que pueda calificarse como antijurídica, en el sentido de infractora de una norma jurídica positiva que, en el caso, resulta fácilmente identificable: la infracción de
la obligación de pago de un precio público por la reutilización de resoluciones judiciales. En segundo término, si la respuesta a la primera cuestión fuera positiva, deberá indagarse si la infracción de la ley proporciona
a la demandada una ventaja competitiva en comparación con la conducta del actor, que cumple la norma invocada. Para apreciar la existencia de ventaja competitiva habrá que partir, como es lógico, de una situación de competencia en el mismo mercado de los protagonistas del litigio.
26. No obstante, lo que aparenta resultar un caso con un componente estrictamente jurídico en realidad entraña, – como tantas veces sucede-, también la resolución de un problema de carácter fáctico, pues se tratará de comprobar, primero, si existe una norma que obligue al pago del precio público para reutilizar la información en cuestión, y segundo, -y este es el perfil puramente fáctico de la cuestión-, si la demandada realiza la conducta infractora o si, como sostiene Emérita Legal como argumento principal de su oposición, no existe reutilización alguna de información pública en sentido técnico, porque la demandada obtiene el acceso a las resoluciones que analiza directamente de otras fuentes públicas de carácter gratuito.
27. El Tribunal considera acreditado que WKE y Emérita Legal compiten en el mismo mercado, al punto que lo hacen con un producto de similares características. Como otras empresas denominadas » infomediarias», que compiten en el sector de los productos jurídicos, nacionales e internacionales, WKE ha desarrollado
una aplicación, denominada comercialmente Jurimetría, que como otros productos y servicios que ofrece la demandante, se fundamenta en la reutilización de un ingente número de resoluciones judiciales y que, como valor añadido, incorpora una herramienta de inteligencia artificial que permite diversas utilidades, entre
ellas la posibilidad de obtener, con una determinada presentación gráfica que se pretende intuitiva y atractiva, estadísticas sobre determinados parámetros relevantes sobre el objeto del litigio y sobre los profesionales que en él han intervenido, (sobre todo jueces y abogados). Por su parte, el producto de analítica judicial desarrollado por Emérita Legal presenta características similares, si bien se centra en la obtención de un ranking de abogados que permite conocer su nivel de experiencia o de especialidad, y su índice de éxito, con el fin de ofrecer información a los usuarios sobre los criterios de elección o sobre las probabilidades de triunfo de sus pretensiones sobre la base de ofrecer información.
28. Todos estos sistemas de analítica judicial precisan del tratamiento de un volumen ingente de resoluciones judiciales. La fuente de datos de WKE es de titularidad del CENDOJ, según la demanda como único proveedor legalmente autorizado para la reutilización masiva con fines comerciales de resoluciones judiciales. El fundamento normativo de este monopolio legal reside esencialmente en los arts. 107.10, 560.1.10, y 619.1 LOPJ, en relación con la Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre reutilización de información del sector público, ( arts. 2, 3, 4 y concordantes), norma expresamente aplicable a esta materia, por virtud de lo establecido en su Disposición adicional 2ª.2., que expresamente afirma que » las previsiones contenidas en la presente ley serán de aplicación a las sentencias y resoluciones judiciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 107.10 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y su desarrollo específico». Dicha ley, (LRI, en adelante), constituye la norma nacional de transposición de la Directiva 2003/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de noviembre de 2003, relativa a la reutilización de la información del sector público.
29. Como es notorio, el Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales, aprobado por acuerdo de 28.10.2010, del CGPJ, fue anulado por sentencia del pleno de la Sala 3ª del TS de 28.10.2011, (rec. 42/2011), por falta de competencia del CGPJ para reglamentar la actividad de reutilización de sentencias por parte de terceros ajenos al Poder Judicial. En todo caso, según la propuesta del informe
aprobado por el pleno del CGPJ de 23.12.2012, dicho órgano ha seguido asumiendo el monopolio en la gestión de la reutilización de las resoluciones judiciales, con el fundamento normativo de la mencionada ley especial. Esta reutilización supone, -como es también hecho notorio-, la concesión a los reutilizadores con
fines comerciales de licencias no exclusivas, a cambio de un precio público.
30. Según la información remitida por el CGPJ a la AEPD, que figura en la resolución de 30.7.2021 unida a las actuaciones, la base de datos gestionada por el CENDOJ cuenta con 7.529.617 resoluciones a 12.5.2021, de las cuales 6.103.739 son sentencias; de ellas, el 65,88% corresponden a órganos colegiados. En su respuesta
a la AEPD, el CGPJ informa de que considera como función propia, legalmente atribuida por la LRI, la gestión de la reutilización de las resoluciones judiciales, permitiendo la consulta de la base de datos del CENDOJ para uso particular, y exigiendo el otorgamiento de licencia para su uso comercial o para la elaboración de bases de datos, salvo que se acredite un uso para fines de investigación, educativos o culturales, según el cauce procedimental previsto en la LRI, asumiendo la función de resolución de las solicitudes el CENDOJ, como órgano técnico del CGPJ, según el Reglamento 1/1997, de 7 de mayo.
31. La demandada sostiene que la reutilización exige necesariamente el almacenamiento, con mayor o menor grado de permanencia, de la información obtenida. Como quiera que Emérita Legal se limita a acceder a las resoluciones únicamente para captar determinada información relevante, sin almacenamiento definitivo,
estaría exenta de la obligación de pago.
32. La Sala no comparte este argumento. El concepto de reutilización, según el art. 3 de la LRI, en transposición del art. 2.4, contiene una definición auténtica del término como » el uso de documentos que obran en poder de organismos del sector público por personas físicas o jurídicas con fines comerciales o no comerciales distintos del propósito inicial que tenían esos documentos en la misión de servicio público para la que se produjeron. El intercambio de documentos entre organismos del sector público en el marco de sus actividades de servicio público no se considerará reutilización»; el considerando 8 ampara este concepto amplio, al incluir todo uso diferente del que utilizan las administraciones públicas productoras o reproductoras de los documentos con fines de carácter público, de manera que » la utilización de dichos documentos por otros motivos constituye una reutilización». Por tanto, el concepto normativo de reutilización no exige el almacenamiento permanente, de forma que descargar masivamente, con fines comerciales, las resoluciones judiciales, para obtener datos o introduciendo marcadores propios, integra de lleno el concepto de reutilización. Nótese que en las licencias otorgadas por el CENDOJ se faculta expresamente a los licenciatarios a introducir sus propios marcadores por razón de seguridad o control, así como enriquecer la información enfatizando ciertos pasajes, trazando vínculos a otros documentos, o con agregaciones análogas, con respeto a la integridad y sentido del documento en cuestión, (vid. folio 61 resolución AEPD). Por ello, descargar documentos y seleccionar los datos relevantes, aunque se eliminen posteriormente los archivos, constituye una reutilización, en el sentido utilizado por las normas jurídicas relevantes.
33. Por tanto, la ley identificada como infringida es la que impone la utilización de una licencia no exclusiva para la reutilización de resoluciones judiciales a cambio del pago de un precio público cuando se pretenda la descarga masiva con fines comerciales. La sentencia no acierta en esta calificación, (fundamento jurídico segundo, in fine). En cumplimiento de dicha norma, la demandante obtuvo la correspondiente licencia y acredita el pago de diversas sumas monetarias que, en 2019, (año del lanzamiento del producto desarrollado por Emérita Legal), ascendió a la suma de 272.588,86 euros, y de 290.075,20 euros, (cfr. contestación por el director del CENDOJ al oficio de 25.3.2021).
34. La infracción de las normas sobre precios constituye un conocido grupo de casos dentro del catálogo de conductas tipificadas por el art. 15 LCD. Dentro de esta categoría puede también incluirse la infracción de las normas que, como en el caso, imponen el pago de un precio público para realizar una determinada actividad
comercial. Nos parece evidente que, si una empresa vulnera la norma y ofrece el mismo producto, (directa o indirectamente), sin abonar la barrera de entrada al mercado que supone el pago del precio público, está obteniendo frente a sus competidores una ventaja concurrencial ilícita, llenándose todos los elementos del art. 15.1 LCD. Por tanto, Emérita Legal, si obligada al pago del precio que el CGPJ fija, a través del CENDOJ,
por la reutilización de resoluciones judiciales, que incorpora para el desarrollo del producto que comercializa con evidente ánimo de lucro, y si no abona cantidad alguna por ello, está obteniendo una ventaja competitiva frente a WKE.
35. La cuestión que surge ahora, por tanto, es la que calificábamos antes como de carácter fáctico, atinente a determinar si, efectivamente, Emérita Legal utiliza la base de datos suministrada por el CENDOJ o, como sostiene en su escrito de contestación, accede a fuentes de información públicas mediante el doble procedimiento de la utilización de motores de búsqueda gratuitos, (a los que aplica un determinado sistema
de filtrado que le permite discriminar los que procedan del CENDOJ y estén disponibles en internet), y por la aportación de sus propios clientes suscriptores del servicio, (abogados y procuradores). Sobre esta cuestión ha versado en buena medida la actividad probatoria desarrollada en las dos instancias, tanto de carácter pericial, como la documental y las pruebas personales practicadas en el acto de la vista.
36. El dictamen aportado por la demandante trató de controvertir la afirmación de la demandada sobre el uso alternativo de la obtención de resoluciones por la doble vía del uso de motores de búsqueda privados y la aportación de sus usuarios. Ello supone, de inicio, la constatación de que no se ha conseguido una prueba directa de que el producto de la demandada se nutra de la base de datos del CENDOJ. De forma muy
relevante, en los antecedentes de la resolución de la AEPD se hace constar que el CGPJ respondió a la misma pregunta constatando que no se habían detectado descargas masivas, pese a la existencia de mecanismos técnicos dirigidos a dicha finalidad, (introducción de forma manual de código captcha por el usuario, control de tiempos de apertura, bloqueos automáticos, o inclusión manual de IPs reincidentes). Lo mismo se contestó por el director del CENDOJ al oficio judicial, donde textualmente se afirma que » pese a las comprobaciones efectuadas, no consta a día de hoy que, [la demandada] haya realizado descargas masivas de resoluciones del CENDOJ. No se descarta, sin embargo, que pudieran haberse realizado una suma de descargas parciales o desde direcciones desconocidas hasta el momento o bajo configuraciones o técnicas desconocidas». La respuesta, por tanto, es negativa sobre la constatación de descargas masivas, aunque no se descarte hipotéticamente, sin aportar indicio alguno, dicha posibilidad.
37. Sin embargo, el análisis de la prueba no permite afirmar como hecho probado que resulte imposible el acceso alternativo a motores de búsqueda gratuitos. Aceptamos que la vía alternativa de carga de resoluciones en formato Lexnet, -al menos preferentemente-, por los usuarios no resulte numéricamente suficiente para alcanzar los resultados de analítica judicial, (el propio Sr. Severino en sus declaraciones restó relevancia a esta fuente de conocimiento). Precisamente, la demandada publicita como valor añadido de su información el acceso a un número relevante de resoluciones de primera instancia que, en términos porcentuales, apenas se incluyen en la base del CENDOJ, en comparación con el número de resoluciones con origen en órganos colegiados, mientras que en el porcentaje global de resoluciones judiciales dictadas anualmente las de primera instancia constituyen el porcentaje más elevado. Así lo destacó el Sr. Severino al responder al interrogatorio judicial.
38. Sin embargo, es hecho probado que mediante búsquedas selectivas en motores de búsqueda de acceso gratuito se accede potencialmente a varios millones de resoluciones judiciales, cargadas por múltiples vías, (el dictamen del demandante alude a 26 millones de resultados). Sobre estos resultados la demandada sostiene que aplica diversas técnicas de minería de datos para identificar qué archivos son resoluciones judiciales finales indexadas y, sobre ello, discriminar las procedentes de la base de datos suministrada por el CENDOJ, hasta llegar al cribado de resoluciones finales útiles para la obtención de los datos con los que se alimenta la herramienta de inteligencia artificial. De esta forma, -se sostiene por la demandada-, se consigue acceso a un número similar a las resoluciones que gestiona el CENDOJ, (unos 6 millones), pero al mismo tiempo la información resulta más completa a los fines de desarrollo de su herramienta, porque permite el acceso a resoluciones de órganos judiciales de primera instancia, lo que supondría un evidente valor añadido del producto.
39. Como decimos, el dictamen de Duff&Phelps,
