Este es el tercer artículo colaborativo de Rafael Ansón, socio director del Bufete Mas y Calvet, y Álvaro Querejeta, graduado en Derecho y Relaciones Internacionales por la Universidad de Navarra titulado: «Diferencias en el nombramiento del Consejo de Administración de las SA y de las SRL» de la nueva saga “S.A. vs. S.L.: ¿Qué forma jurídica elegir?” donde vamos a exponer de manera divulgativa el régimen jurídico aplicable a algunos supuestos concretos del funcionamiento de la SL y la SA.
Como regla general, la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) establece que los administradores son nombrados por la junta de socios. En este artículo vamos a centrarnos en la figura del consejo de administración y el diferente régimen aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada (en adelante, SRL) y a las sociedades anónimas (en adelante, SA).
En primer lugar, el consejo de administración puede estar compuesto por un máximo de 12 miembros en las SRL (art. 242.2 LSC). En cambio, en las SA no existe esta limitación y, por tanto, pueden tener el número máximo que acuerden los estatutos sociales. Como es sabido, el número mínimo de consejeros es de 3, aplicable tanto a la SRL como a la SA.
En segundo lugar, los arts. 243 y 244 LSC establecen dos sistemas especiales de elección de miembros del consejo de administración en las SA y no en las SRL. Veámoslo a continuación.
1. El sistema de representación proporcional del art 243 LSC
En una sociedad anónima, si varios accionistas deciden unir sus acciones y, juntas, suman al menos la parte del capital social que se obtiene al dividir ese capital entre el número de miembros del consejo de administración, podrán elegir directamente a uno o más consejeros, según les corresponda por esa proporción (sin contar fracciones). Si hacen uso de este derecho, no podrán participar luego en la votación para elegir al resto de los miembros del consejo.
Esta regulación legal se encuentra desarrollada por el Real Decreto 821/1991, de 17 de mayo, que regula la agrupación de acciones para nombrar directamente, sin pasar por votación en la junta general, a uno o varios consejeros. En resumen, el citado Real Decreto establece: que:
- La agrupación de acciones podrá realizarse, aunque no haya vacante en el consejo, pero en previsión de que se produzca la vacante antes de la junta general o durante el transcurso del misma.
- Se deberá notificar al consejo de administración el agrupamiento de acciones y con su identificación, por lo menos 5 días antes al comienzo de la junta.
- Cuando concurran varias agrupaciones, se nombrará a los consejeros empezando por la agrupación que acumule mayor valor nominal.
- Las agrupaciones podrán nombrar hasta 3 suplentes sucesivos para el miembro que hubieran designado.
Pongamos un ejemplo con números concretos, que facilitará el entendimiento de este sistema de elección.
Ejemplo: El capital Social de Ejemplo, SA se divide en 100.000 acciones de 1€ de valor nominal cada una [100.000€] y los estatutos establecen que el consejo de administración estará formado por 5 personas. Como el capital social son 100.000€ y hay 5 miembros en el consejo, la proporción es de 1 consejero por cada 20.000 acciones [100.000 acciones / 5 miembros = 20.000 acciones por cada consejero].
Carmen es propietaria de 47.900 acciones, Gonzalo de 31.000 acciones, Lucia de 11.000 acciones, Pedro de 7.000 acciones y Carlota de 3.100. Aplicando el criterio que establece la ley: Carmen podrá designar 2 consejeros (47.900 / 20.000 = 2,395), Gonzalo a 1 (31.000 / 20.000) = 1.35), Lucia, Pedro y carlota, si se agrupan, podrán designar a 1 ([11.000 + 7.000 + 3.100] / 20.000 = 1.055). El consejero correspondiente a las acciones no consumidas (7.900 de Carmen, 11.000 de Gonzalo y 1.100 de la agrupación) será votado en junta la junta general con las mayorías previstas para la elección de consejeros.
El sistema permite a los socios elegir directamente su representante en el consejo de administración sin necesidad de votación en junta general.
Este régimen está previsto por la ley exclusivamente para las SA. Sin embargo, el Tribunal Supremo en su sentencia 138/2009 de 6 de marzo (Sala Primera), ha abierto la posibilidad de que el régimen de representación proporcional establecido en el art 243 LSC para las SA, pueda estar estatutariamente previsto para las SRL. Así lo ha confirmado también la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28-3-2022 declarando la validez de una cláusula estatutaria de una SRL que reproduce el art 243 LSC.
Por tanto, si los socios de una SRL quieren que se aplique a su sociedad el sistema proporcional de elección de miembros del consejo de administración, deberán incluirlo en los estatutos sociales. Si los estatutos no lo han previsto, se elegirá a cada consejero por las mayorías de los acuerdos de la junta general. Por lo tanto, sería posible que un socio con el 50,1% de las participaciones sociales en que se divida el capital social de la SRL nombrara a la totalidad de los miembros del consejo de administración.
2. Sistema de cooptación del art 244 LSC.
La cooptación es el sistema por el cual, en una SA, cuando se produzcan vacantes durante el plazo para el que fueron nombrados los consejeros (y no hubiera suplentes), el consejo de administración está facultado para designar de entre los accionistas a quien ocupe esa plaza hasta que se reúna la primera junta general. Ahora bien, si se hubieran nombrado suplentes administradores, será el suplente el que sustituya al consejero que ha dejado su cargo.
¿Es aplicable el sistema de cooptación a las SRL? Una antigua resolución de la actual DGSJFP, de fecha 4-5-2005, denegó la inscripción registral de una cláusula estatutaria en la que se establecía el sistema de cooptación en una SRL. Otra más reciente resolución de 30-09-2015 establece que no se puede aplicar directamente el sistema de cooptación a las SRL, si bien en este caso los estatutos no establecían nada respecto a la aplicación del sistema de cooptación. Por tanto, hoy por hoy, no parece aplicable, si bien, es posible que la DGSJFP, en las circunstancias actuales, en una nueva resolución pudiera aplicar los mismos criterios de aplicabilidad que utilizó para inscribir artículos estatutarios que recojan el sistema de cooptación en SRL.
