La Ley 8/2021 establece que las decisiones de las personas mayores con deterioro cognitivo deben basarse en su voluntad y preferencias, promoviendo apoyos personalizados según su situación. Para ingresar en una residencia, si no pueden consentir, se revisa si existe un mandato preventivo; de no ser así, se requiere autorización judicial. El artículo 763 LEC regula los internamientos involuntarios, con garantías procesales y seguimiento periódico.
Internamiento en residencia de ancianos, la Ley 8/2021y el articulo 763 de la LEC
La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, impuso el cambio del sistema vigente en nuestro ordenamiento jurídico en el que predominaba la sustitución en la toma de las decisiones que afectaban a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones.
La idea central del nuevo sistema es la del apoyo a la persona que lo precise, y su intensidad será proporcional a su concreta situación. En palabras del Tribunal Supremo, estos apoyos se configuran como un “traje a medida” de la persona que los requiere, pero partiendo de la base de que se ha de respetar su voluntad y preferencias.
Una de las cuestiones recurrentes que se suscitan en la vida de una persona mayor es la posibilidad o necesidad de abandonar su domicilio habitual para trasladarse a una residencia de ancianos. Todo ello con la finalidad de lograr unas atenciones y cuidados que, por diversas razones, la persona afectada ya no puede procurarse.
En estas circunstancias, y si la persona mayor no sufre deterioro cognitivo o aun sufriéndolo, es capaz de emitir un consentimiento con conocimiento de causa, podrá ingresar voluntariamente en una residencia. O negarse a ingresar en una residencia. De allí que, en las residencias de ancianos, antes del ingreso, deba solicitarse un informe del médico de familia de la persona que va a realizar el ingreso, en el que conste si es capaz de emitir un consentimiento válido o no. Pero, además, el médico o el DUE y, el trabajador social, deben entrevistarse previamente con la persona afectada con el fin de determinar si es capaz de tomar la decisión del ingreso con conocimiento de causa.
¿Pero qué ocurre en los supuestos en que el deterioro cognitivo de la persona mayor es tal que no es capaz de emitir un consentimiento válido?
En estos casos, deberemos verificar en primer lugar si la persona afectada ha adoptado alguna medida de apoyo de carácter voluntario. Esto es, si acudió a un Notario para otorgar unos poderes o un mandato preventivo con instrucciones concretas para esta cuestión.
Si lo hubiera hecho y en dicha escritura notarial constara que en caso de deterioro cognitivo grave autoriza a su apoderado a ingresarle en una residencia: el apoderado actuará como si fuera el propio afectado, sustituyéndole en la decisión y, por tanto, ese anciano será ingresado voluntariamente.
No habrá ninguna necesidad de tramitar un procedimiento judicial para conseguir la autorización judicial para el ingreso. Este es un factor muy importante para insistir, una vez más, en la recomendación de otorgar poderes o mandatos preventivos mientras se posea plena capacidad cognitiva.
En los casos en que los que no existe una previsión del propio interesado en tal sentido, o exista una medida de apoyo judicial como la curatela representativa o se trate de un guardador de hecho quien apoye a la persona mayor, se ha de solicitar una autorización judicial para efectuar el ingreso. Y ello, porque se entiende que el ingreso de una persona mayor con un deterioro cognitivo que le impidaemitir un consentimiento válido, es un ingreso involuntario. Para realizar un ingreso involuntario se deberá seguir un trámite muy garantista ya que ese ingreso se equipara a una privación de libertad
El articulo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula el internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico. Nótese que se trata de un procedimiento incardinado en la LEC y no en la Ley de la Jurisdicción Voluntaria. Es un procedimiento contradictorio. Nótese también que dicho artículo no resultó reformado por la amplia y ambiciosa reforma de la Ley 8/2021. Permanece tal y como estaba.
Ni el título, ni el contenido del artículo 763 hacen referencia expresa a los centros residenciales de personas mayores, ni a deterioros cognitivos. Se refiere a trastornos psíquicos, no a deterioros neurológicos propios de ancianos. Fácilmente podemos constatar que son realidades diferentes. Una enfermedad psíquica puede ser tratada y en muchos casos, sanada o estabilizada. Por el contrario, una demencia senil no se curará. Un internamiento psiquiátrico suele ser temporal: durará el tiempo que requiera estabilizar o sanar al enfermo, que tras el periodo necesario recibirá el alta. Un ingreso por deterioro cognitivo, por el contrario, tiene vocación de permanencia, porque un anciano con demencia no se recuperará ni sanará.
En el procedimiento establecido por el artículo 763 de la LEC, el tribunal oirá a la persona afectada por la decisión(la persona mayor), al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida. Además, y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso, el tribunal deberá examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate y oír el dictamen de un facultativo por él designado. En todas las actuaciones, la persona afectada por la medida de internamiento podrá disponer de representación y defensa. Si es el propio Ministerio Fiscal quien promueve el procedimiento, se designará a un defensor judicial para garantizar plenamente todos los derechos del anciano.
Además, en caso de acordarse el internamiento, el Tribunal establece la obligación de los facultativos que atiendan al anciano de informarle periódicamente sobre la necesidad de mantener la medida. Esos informes periódicos se emiten cada seis meses, a no ser que el tribunal, atendida la naturaleza del trastorno que motivó el internamiento, señale un plazo inferior. A la luz de esos informes el Tribunal, previa la práctica, en su caso, de las actuaciones que estime imprescindibles, acordará lo procedente sobre la continuación o no del internamiento.
En definitiva: hay que iniciar un trámite judicial para solicitar autorización judicial para el ingreso y ha de tramitarse siempre ANTES de tal ingreso. Lo cual es muy importante tener en consideración por las familias: si el familiar que se pretende ingresar presenta demencia senil, no podrá pretenderse su ingreso en una residencia de un día para otro ya que deberá tramitarse, previamente, la solicitud de autorización judicial. La duración del procedimiento dependerá de la carga de trabajo del Juzgado ante el que deba tramitarse (el del domicilio de la persona que se pretenda ingresar).
Además de este procedimiento, que podemos decir que es el ordinario, existe un procedimiento de urgencia, que regula ese mismo artículo 763 LEC.
En el procedimiento de urgencia el Juez no autoriza un ingreso, porque el ingreso ya se ha realizado: pero el Juez ha de ratificarlo. En este caso, el responsable del centro (el director) en que se hubiere producido el internamiento deberá ponerlo en conocimiento del tribunal lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal. Nuevamente se requerirá tribunal practicar las pruebas ya señaladas (oír al anciano, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida, además de que el tribunal examine por sí mismo a la persona y oír el dictamen de un facultativo). De la misma manera que en el caso anterior, la persona afectada por la medida podrá disponer de representación y defensa
Para Cristina Sterling Stubbe, Abogado del Bufete Mas y Calvet, especialista en Derecho Procesal Civil: «Esta tarea debe de partir del compromiso del Consejo de la Administración de la entidad, pero su buen fin necesita implicar a la totalidad de su plantilla, tanto la dirección como los demás empleados quienes serán los que desde la primera fila podrán detectar los posibles incumplimientos e informar sobre ello. Para lograrlo, es fundamental que tengan los debidos conocimientos sobre la concreta materia (lo que implica su formación) e implantar una vía de comunicación para notificar una irregularidad»
¿Qué se entiende por urgencia o emergencia?
No hay una definición y deberemos atenernos siempre al caso concreto. Pero han de concurrir determinados factores: la necesidad del ingreso urgente, la proporcionalidad de la medida y el respeto hacia los deseos del afectado. A la vez, se busca proteger su integridad física de la persona y garantizar sus derechos constitucionales. La Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2017, de 6 de julio, sobre el ingreso no voluntario urgente por razón de trastorno psíquico en centros residenciales para personas mayoresseñala que en la interpretación del término “urgente”, los señores fiscales deben ceñirse al contexto en que se realiza la intervención, rechazando interpretaciones indebidamente restrictivas.
Pero sí dejamos señalado que NO puede entenderse como una urgencia no estar dispuesto a tramitar el procedimiento de autorización previa, por ser más largo.
Ejemplos de situaciones de urgencia o emergencia son los casos de ancianos abandonados, maltratados, desamparados. También lo serán los casos en que elguardador de hecho del anciano muere o enferme; o los casos en que, tras un ingreso hospitalario, el ancianorecibe el alta pero ya no tiene la capacidad de volver a su hogar.
En conclusión, una vez más se recomienda hacer uso de las facultades que concede la Ley para adoptar medidas voluntarias de apoyo. Cada persona puede establecer en escritura pública cuáles son sus deseos y preferencias para que, en el caso en que sufra un deterioro cognitivo grave, la persona de su confianza designada al efecto pueda llevarlas a efecto. Lo que incluye la posibilidad de ingreso, o no, en una residencia. Pero esa voluntad y preferencias referidas al ingreso, o no, en una residencia, han de establecerse partiendo de una base realista, atendiendo al patrimonio económico propio, las características de la vivienda y siendo conscientes de que existen casos en que la gravedad de la demencia imposibilita una adecuada atención domiciliaria. Otorgar poderes o mandatos preventivos supondrá no solo que se actúe conforme a su voluntad y deseos, sino que puedan llevarse a efecto sin demoras y trabas.
En los casos en que se requiera la autorización o ratificación de un Juez para un ingreso, el procedimiento judicial establecido es muy garantista para la persona afectada, siendo esencial determinar los deseos y preferencias del afectado y si su deterioro cognitivo le posibilita a tomar decisiones con conocimiento de causa. Téngase en cuenta que el ingreso involuntario equivale a una privación de libertad. Por ello, se celebra un procedimiento contradictorio y muy garantista con el afectado.
