En su Preámbulo y en su Disp. Adicional Primera, el Real Decreto-Ley 5/2023, de 28.06.2023 que, entre otras cosas, lleva a cabo la trasposición de las Directivas UE sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles [RD-L.D.UE.Reestr.Socs], contiene referencias explícitas al “supuesto de que las modificaciones estructurales… comporten un cambio en la titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma”; un fenómeno contemplado -también- en otras disposiciones de nuestro Ordenamiento, como el Texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo nº 1/2020, de 05.05.2020 [Tref.LConc]([1]), o la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23.10.2015 [LETrab], pero la referencia que se hace a dicho fenómeno, en cada una de esas disposiciones, no puede resultar más diversa, comenzando por una diferencia -digamos- cuantitativa: por muy importante que pueda ser el “cambio en la titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma”, la atención que le depara el RD-L.D.UE.Reestr.Socs es mínima, si la comparamos con la que le dedica el Tref.LConc, que se ocupa de ello no ya sólo sus arts. 200, 214 y 215 a 225, sino también sus arts. 315 o 415 a 428; y esa atención que le depara el RD-L.D.UE.Reestr.Socs también es mínima, si se compara con lo que previene el extenso art. 44, LETrab.
De lo que sí habla -y bastante- el RD-L.D.UE.Reestr.Socs es de “cesión global de activo y pasivo” ([2]) -art. 72- como una de las denominadas “modificaciones estructurales” societarias:
“1. Una sociedad inscrita podrá transmitir en bloque todo su patrimonio por sucesión universal, a uno o a varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario.
2. La sociedad cedente quedará extinguida si la contraprestación fuese recibida total y directamente por los socios. En todo caso, la contraprestación que reciba cada socio deberá respetar las normas aplicables a la cuota de liquidación”.
Antaño reguladas en la Ley 3/2009, de 03.04.2009, y que -a reserva de ulteriores consideraciones sobre su naturaleza jurídica- viene incluida entre estas modificaciones por cuanto entra dentro del ámbito de operaciones societarias concebidas para llevar a cabo cambios o reestructuraciones empresariales con fines muy variados ([3]), cabe preguntarse qué relación existe entre “cesión global de activo y pasivo” y “cambio en la titularidad de la empresa, etc.” ¿Se trata, acaso, de nociones sinónimas? En mi opinión, la respuesta debe ser negativa… pero matizada: la cesión global de Activo y Pasivo puede resumirse en un cambio de titularidad en una -de hecho, en varias- unidades productivas ([4]); tanto si las mismas abarcan la totalidad de una empresa -de la Empresa- como si abarcan sólo unidades menores de la misma -típicamente, sucursales ([5])- aunque dotadas de autonomía operativa… pero ello no es absolutamente necesario, porque referirse a un conjunto “global de Activo y Pasivo” sugiere, más bien, un agregado contable ([6]), con un componente -sí- jurídico, pero que no se identifica más que en términos de débitos pendientes, y de bienes y derechos patrimoniales, susceptibles de ser objeto de la responsabilidad en garantía de los susodichos débitos; no hay ningún dato; ninguna referencia o mención que nos sugiera que ese agregado contable sea además -que tenga que ser- un conjunto patrimonial organizado, susceptible de servir para la producción y/o suministro de bienes, y/o la prestación de servicios al mercado, conforme a criterios de racionalidad económica; es decir: una “empresa” [en sentido objetivo]([7]).
Y eso sin mencionar que las empresas son -también- comunidades de trabajo, que vinculan a empresario y trabajadores [La denominada dimensión humana o personal]. Por no haber coincidencia, ni siquiera la hay en un sentido meramente objetivo-cuantitativo, ya que -por definición- una cesión global de activo y pasivo lo es -global, de activo y de pasivo- porque todos los componentes económicos, crediticios y debitorios circulan del Cedente al Cesionario, aunque se establezca una responsabilidad solidaria de la entidad cedente ([8])… mientras que si hay algo que nos revela el Derecho Concursal más reciente es que, con carácter general, los pasivos o las deudasno se transmiten con la unidad productiva, sino que quedan en la sociedad concursada ([9]).
Cierto que, con anterioridad a la Ley 16/2022, de 05.09.2022, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal [L.Ref.Tref.LConc], cuando laenajenación de unidad productiva se practicaba en escenarios concursales, los operadores jurídicos se veían forzados a recurrir a normas que permitieran una operación que no siempre era fácil de sustentar sobre las disposiciones existentes, pues aunque ya el Preámbulo de la vieja Ley 22/2003, de 09.07.2003, Concursal [LConc] había puesto de manifiesto la importancia de la preservación del tejido productivo, la estimación o la valoración de la efectividad de la transmisión del conjunto de la empresa concursada o de una o varias de las unidades productivas que se integraban en ella ([10]), no obtuvo una buena respuesta, toda vez que existía un justificado temor -por los potenciales adquirentes- a tener que responder de deudas ajenas, propias de los empresarios declarados en concurso([11]). Y es que uno de los
aspectos más característicos de las ventas de empresas era el relativo a la transmisión de créditos, deudas y contratos, pues suscita una interesante problemática- los contratos, las deudas y los créditos [incluidos los títulos-valores, aunque también aquellos que sean, no propiamente títulos de crédito individuales, sino valores mobiliarios o negociables] existentes en el [patrimonio de] la empresa, en el momento de la venta del negocio ([12]).
Uno de los papeles que el Prof. POLO DÍEZ atribuía a la Empresa era su consideración como cosa o bien susceptible de tráfico jurídico ([13]), y numerosas normas positivas del Ordenamiento jurídico español, vigente o histórico, como el art. 44, LETrab, adoptan el susodicho enfoque objetivo-patrimonial, sirviéndose de una plétora de nociones, términos y expresiones, que -comenzando por la propia de “empresa” ([14])-, incluyen las de “establecimiento mercantil”, “casa [de comercio]”, “negocio”, “industria”, “explotación” y -por supuesto- “unidad productiva”, entre otras-. Este es, asimismo, el enfoque que adopta el Tref.LConc, que ha preferido atribuir a la Empresa; a la Unidad Productiva, un sentido objetivo-material; patrimonial; la han considerado como algo pertinente, más bien -aunque no de forma exclusiva ni absoluta- al ámbito de los bienes y de las relaciones jurídico-reales lo cual obliga -o casi- a definir tales nociones ([15]).
¿Por qué -pues- esta diferencia tan llamativa entre la perspectiva desde la que se sitúa el RD-L.D.UE.Reestr.Socs y la que adoptan el TRef.LConc o la LETrab? Pues bien; la razón es que -pese a lo que pueda parecer- el RD-L.D.UE.Reestr.Socs no es una norma reguladora de organizaciones económicas productivas, ni una norma sobre situaciones de crisis económica de los empresarios sociales… sino una norma reguladora de relaciones interpersonales de asociación; de relaciones jurídico-societarias. Al RD-L.D.UE.Reestr.Socs no le importan -o sólo le interesan de manera mediata- los efectos de las modificaciones estructurales societarias, sobre los conjuntos organizados de factores productivos -capital y trabajo- sino los efectos sobre los agregados o uniones de personas, voluntariamente vinculadas por relaciones jurídico-asociativas; por relaciones “de sociedad”, y -asimismo- los efectos sobre los sujetos -personas jurídicas- de base societaria, que se ven involucrados en operaciones de “modificación estructural”. Esto es lo que explica que, aunque la cesión global de activo y pasivo pudiera haber sido considerada como una operación de naturaleza contractual; como un contrato oneroso, análogo a la compraventa, o a la permuta o incluso a una permuta atípica, de cosa por servicios, en realidad la perspectiva más adecuada para enfocar el fenómeno de la cesión global, es el aspecto corporativo: la cesión global es, sobre todo –o viene configurada o abordada, por la Ley, principalmente como- una modificación estructural, y –por consiguiente- como una operación que pone en funcionamiento los mecanismos societarios-corporativos de toma de decisiones, de forma similar a como sucede en las fusiones o las escisiones.
En su día, la E.M de la Ley nº 3/2009, de 03.04.2009, de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, hablaba de las modificaciones estructurales como “aquellas alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad, y que, por tanto, incluyen la transformación, la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo y, en sentido amplio, el traslado internacional del domicilio social…”. Por tanto; las modificaciones estructurales son -ante todo- “alteraciones de la sociedad”; “de la sociedad”, no “de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva”; y las “alteraciones de la sociedad” ineludiblemente tienen que afectar al conjunto de las relaciones jurídicas de socio; modificándolas de diverso modo, tanto en lo que tienen de relaciones jurídicas interpersonales o intersubjetivas, como en lo que tienen de normas de conducta que rigen tales relaciones. En este sentido, podía parecer que se trataba de modificaciones estatutarias… pero lo cierto es que no era -no es- así: la E.M de la Ley nº 3/2009 lo dejaba bien claro, para concluir aclarando que “afect[an] a la estructura patrimonial o personal de la sociedad”.
Afectar a la “estructura personal” es algo relativamente -sólo relativamente- fácil de entender, aunque quizá la inteligencia se alcance “a posteriori”, cuando nos informan de que las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, tanto internas como transfronterizas, incluyen la fusión y la escisión; incluso cuando se alude a la transformación… Pero cuando se habla de la cesión global de activo y pasivo, la hipótesis de que se afecta a la “estructura personal” se vuelve mucho más difícil de aceptar. Es entonces cuando se percibe que la vieja Leynº 3/2009 planteaba dos posibilidades alternativas -no cumulativas- y que la segunda era “afecta[r] a la estructura patrimonial … de la sociedad”, lo cual ya permite comprender la inclusión -entre las modificaciones estructurales- de la “Cesión global de activo y pasivo”. Ahora bien; aunque no todas las modificaciones estructurales afectan a la “estructura personal”, en cambio prácticamente todas afectan “a la estructura patrimonial … de la sociedad”. Esto último es de trascendental importancia, a los presentes efectos, ya que, como veremos, laDisp.Adic. Primera,RD-L.D.UE.Reestr.Socspreviene que cuando “las modificaciones estructurales reguladas en el libro primero … comporten un cambio en la titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma”, serán de aplicación las previsiones recogidas en el art. 44, LETrab. Y es que, sin la menor duda, “un cambio en la titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma”, ciertamente puede considerarse una operación que “afecta a la estructura… patrimonial de la Sociedad”. Pero ¿es la única? Ciertamente, no.
En principio, parece evidente que todas las demás modificaciones estructurales son operaciones que “afecta[n] a la estructura… patrimonial de la Sociedad”; todas… salvo la transformación; a no ser que consideremos que el cambio en el régimen de la responsabilidad por las deudas sociales es -también- una operación que “afecta a la estructura… patrimonial de la Sociedad”. En cualquier caso; es evidente que las demás modificaciones estructurales poseen una potencial virtualidad traslativa que -lógicamente- debiera permitir el cambio de titularidad en empresas, centros de trabajo etc, pero no es esto lo que interesa al RD-L.D.UE.Reestr.Socs, que la única vez que presta atención al referido fenómeno, lo hace para remitirse al Derecho Laboral. En este sentido; laDisp.Adic. Primera,RD-L.D.UE.Reestr.Socspreviene que, en el supuesto “de que las modificaciones estructurales reguladas en el libro primero de este real decreto-ley comporten un cambio en la titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva
autónoma”, en cuyo caso serán de aplicación las previsiones recogidas en el art. 44, LETrab, suscitándose un haz de cuestiones; a saber:
1) En primer lugar, ¿qué hemos de entender por “empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma”?
2) En segundo, ¿qué hemos de entender por “un cambio en la titularidad”?
3) … y en tercer lugar, ¿qué modificaciones estructurales pueden comportar un “un cambio en la titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma”?
Por lo que hace a la primera de las cuestiones, no posee el RD-L.D.UE.Reestr.Socs ningún precepto comparable al art. 200, Tref.LConc, cuyo nº 2 nos revela que esa unión de elementos heterogéneos pertenecientes al Concursado, denominada “unidad productiva”, “establecimiento” o “explotación” es tal unión porque el agregado de “bienes y derechos de la masa activa que las integr[an]”constituye un “conjunto de medios organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria”, de modo que es el elemento de la organización finalista el que produce la transmutación del simple agregado de bienes y derechos de la masa activa; la transmutación de los simples bienes y derechos de la masa activa, agregados, en esa “unidad productiva”, “establecimiento” o “explotación”. Sin embargo, elconcepto que utiliza ese art. 200, nº 2 es perfectamente aplicable en el marco del RD-L.D.UE.Reestr.Socs pues no parece existir incompatibilidad alguna -entiéndase, en un plano puramente conceptual- entre el fenómeno, en sí, tal como se produce en el seno del Concurso… y tal como se produce en el contexto de una modificación estructural societaria; de hecho, si la transmisión de unidad productiva se produce en el marco de una solución convencional al Concurso; es decir: como contenido de un convenio concursal, o como efecto del contenido de ese convenio -imaginemos un convenio que previera una fusión de sociedades- el parecido o las coincidencias serían muy intensos. Pero, insisto, por lo demás, en el RD-L.D.UE.Reestr.Socs, este fenómeno del “cambio en la titularidad de la empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma” solamente es objeto de una atención mínima y secundaria. A diferencia de lo que sucede en el Tref.LConc, donde la “enajenación de unidades productivas” aparece reiteradamente mencionada y regulada; mencionada -de hecho- en sedes y contextos diferentes, incluso dentro de la misma Ley Concursal, porque tanto aparece contemplada en el Tít. IVº, en su Lib. Primero, que está dedicado a “la Masa Activa” y dentro del cual, el Cap. III -que está dedicado a “la conservación y la enajenación” de la susodicha Masa Activa- dedica su Secc. 2ª a establecer el régimen -sic- “de la enajenación de bienes y derechos de la Masa Activa”, incluyendo unas Subseccs. 3ª a 5ª -que están formadas por los arts. 215 a 225- a tratar de lo que la Subsecc. 3ª describe como “las especialidades de la enajenación de unidades productivas”; como en el Tít. VIIº, Lib Primero, sobre el Convenio concursal [arts. 324 y 342, Tref.LConc], como -finalmente- en el Tít. VIIIº, Lib Primero, sobre la Liquidación de la Masa Activa; claro que esa presencia diversa y dispersa supone profundas diferencias de propósito:
1. En el marco de la Ley Concursal, la enajenación de unidad productiva se ve incardinada en el seno de un procedimiento judicial; se ve inserta en el contexto de relaciones jurídico-públicas de satisfacción de pretensiones, orientadas e la satisfacción del conjunto de los acreedores del Deudor común concursado.
A decir verdad; sin salirnos del Tref.LConc, la enajenación de unidad productiva juega diversos roles: no es lo mismo el papel que juega en el Tít. IVº, Lib. Primero; concretamente, en el Cap. III cuyas Subseccs. 3ª a 5ª -arts. 215 a 225- tratan de “las especialidades de la enajenación de unidades productivas”, en un contexto de formación de las Masas concursales, con simultánea subsistencia de la capacidad operativa del Deudor concursado -a quien se permite llevar a cabo actos de disposición que antaño no le hubiera sido posible realizar-, que el papel que juega “la enajenación de unidades productivas”, en un contexto de realización de bienes y derechos, como objeto de una actividad procesal ejecutiva, cual es propio de la Fase de Liquidación, e -incluso- que el papel que juega “la enajenación de unidades productivas”, en un contexto de negociación de una posible solución convencional, a la crisis patrimonial del Deudor común.
