Próximamente podrá descargar en PDF el artículo de Doctrina sobre la prohibición de los convenios de liquidación, correspondiente al número 149 del e-Dictum y firmado por Jorge Moya Ballester
I. PLANTEAMIENTO GENERAL
Antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal de 2003 resultaba bastante habitual la adopción de convenios en los cuales se produjera una cesión en pago o para el pago, siendo ambas modalidades comúnmente admitidas. Con ello se pretendía una liquidación acelerada que permitiera no solo ganar tiempo en la resolución del procedimiento concursal sino también evitar la pérdida de valor que suele tener lugar cuando los bienes del deudor se realizan a través de una venta judicial. Durante la vigencia de la Ley de Suspensión de Pagos de 1922, a través de esta operación, se transmitía todo el activo del deudor a los acreedores, quienes conformaban una comisión encargada de la liquidación.
Las críticas a este sistema se centraban por un lado en la opacidad con la que actuaba la comisión encargada y en la falta de supervisión jurisdiccional. En relación con la primera de las cuestiones se decía que había un déficit de transparencia en relación…
- Con los criterios de realización, fundamentalmente la valoración de los bienes que se incluían en el activo
- Respecto a qué bienes se iban a vender a terceros y qué otros iban a ser asumidos por alguno o algunos de los acreedores
- A qué concretos acreedores se les iba a asignar los bienes cedidos.
A todo ello había que sumar la falta de control por parte de la autoridad jurisdiccional sobre las cuestiones anteriores, lo que generaba multitud de críticas al sistema respecto de la comisión de irregularidades, privilegiando de facto la comisión a unos concretos acreedores frente a otros. En este sentido cabe razonar que un sistema tan flexible como el anterior solo podría justificarse por la existencia de un minucioso control del trato paritario a los acreedores por parte de la autoridad jurisdiccional.
Así, la falta de control jurisdiccional y de transparencia de la comisión descritas en el párrafo anterior generó graves disfunciones que afectaron de forma considerable a la buena reputación de los procedimientos concursales. A través de este tipo de convenios se liquidaba el patrimonio del deudor, pero no necesariamente se producía la satisfacción de todos los acreedores. De este modo, algunos de ellos a través de las adjudicaciones podían ver mejorada su posición respecto de la de otros acreedores cuyos créditos habían sido desatendidos, pues la mala actuación de la comisión no era objeto de revisión por parte del juez. Lógicamente, la adopción de medidas concursales en las que, de facto, no se observara el principio de la par conditio creditorum generaba suspicacias que redundaban en un descrédito general hacia la justicia concursal.
Téngase en cuenta que con estos convenios liquidativos no solo se desprotegía a determinados acreedores, sino que además la empresa del deudor en ningún caso mantenía su actividad, siendo efectivamente liquidada. Por otro lado, al igual que ocurre en la actualidad la aprobación del convenio, y el pago por cesión de un acreedor concreto, no exige el voto favorable de todos los acreedores. En consecuencia, el voto en contra del acreedor perjudicado no le prevenía de la adjudicación de un concreto bien en contra de su voluntad.
El legislador de 2003 quiso erradicar este tipo de situaciones y lo hizo fundamentalmente a través de dos mecanismos:
- A través de la supervisión por parte del juez del concurso de todos los convenios aprobados
- Mediante la prohibición de todo tipo de convenio con carácter liquidativo, con especial atención a los convenios con pago por entrega de bienes, que específicamente quedaron prohibidos por el artículo 100.3 LC, tal y como se verá a continuación. El legislador optó en ese momento por un sistema mucho más rígido que el anterior en el que se instaura una separación radical entre las opciones liquidativas y las conservativas, que serán las únicas que puedan tramitarse a través del convenio concursal.
La regulación originaria ha sufrido grandes modificaciones a lo largo de la vigencia de la Ley Concursal desde su promulgación en 2003 hasta la entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley Concursal. De esta forma, como se acaba de señalar, al inicio de la vigencia de la referida norma, la ley prohibía este tipo de contenido para el convenio. En efecto, el artículo 100.3 LC 2003 disponía en su redacción original que en «ningún caso la propuesta podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para el pago de sus créditos, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas…».
Con ello el legislador de 2003 cerraba la puerta tanto a las cesiones en pago de deudas como para el pago, tratando de cerrar el paso también a cualquier tipo de contenido liquidatario en el ámbito del convenio concursal. Con esta prohibición el legislador pretendía eliminar la mala reputación que los procedimientos concursales tenían hasta la entrada en vigor de la Ley Concursal en 2003. Sin embargo, la rigidez que impuso la normativa de 2003, pese a cumplir con la función ejemplificadora que buscaba el legislador, restó interés al convenio concursal y eficacia al procedimiento en general.
No obstante, la prohibición de incorporar convenios de liquidación fue atenuándose a lo largo de la vigencia de la Ley Concursal de 2003, incorporándose de forma progresiva propuestas de convenio parcialmente liquidativas, que serán objeto de análisis a continuación.
2. LOS CONVENIOS PARCIALMENTE LIQUIDATIVOS EN EL TRLC
Tras las diversas modificaciones que han tenido lugar desde la promulgación de la Ley Concursal en 2003, podemos decir que en la actualidad el patrimonio del deudor puede ser distribuido o entregado a algunos de los acreedores a través de tres tipos de convenios distintos. De este modo, la Ley permite la cesión, que podrá ser completa (cesión global de activo y pasivo), parcial (transmisión de unidad de productiva) mediante el convenio de asunción) o de un elemento menor de la empresa (a través de la cesión). Por ello, a continuación se sintetizarán los límites y requisitos que este tipo de operaciones deben observar, con el fin de poder identificar a su vez los límites a la prohibición de incorporar soluciones convencionales de liquidación en la vigente regulación concursal y preconcursal.
2.1. Sobre la cesión global de activo y pasivo
En nuestro derecho son admisibles las dos modalidades de cesión global de activo y pasivo, tanto la que tiene carácter liquidativo por percibir los socios directamente el importe de la comisión como la que tiene una naturaleza conservativa, por ser la sociedad la que percibe dicha contraprestación sin que se produzca la extinción de la sociedad. En consecuencia, nuestra regulación exige el mantenimiento de la actividad, que pasará a manos del cesionario, pero no resulta fundamental el mantenimiento de la sociedad cedente, que puede extinguirse a través del convenio.
Es necesario valorar si este tipo de cesión puede perjudicar a unos acreedores mientras otros resultan más beneficiados. En definitiva, si a través de esta operación se introducen diferencias en los créditos de los acreedores que resulten injustificables. A través de la cesión global, con entrega de la contraprestación a los socios, los derechos de los acreedores se mantienen intactos en relación con la cuantía, pues todos los créditos son cedidos en su totalidad al cesionario. Desde este punto de vista, la posible desprotección de unos acreedores frente a otros, no se aprecia ningún trato de desfavor hacia ningún acreedor en ninguna de las modalidades, ni cuando la contraprestación es entregada a la sociedad ni cuando la perciben directamente los socios.
Solamente cuando la cesión se realizase a favor de un acreedor existiría un trato diferencial que justificaría la aplicación de la disciplina de trato singular. Por aplicación del artículo 378 TRLC se exige tanto la adhesión del cesionario o cesionarios, como del resto de acreedores, con un 65% del pasivo (artículo 363.3 TRLC). Además, en este caso por aplicación analógica de la normativa sobre pago por cesión, las partes no gozan de libertad para la determinación de la contraprestación. En este caso, el importe de los créditos del acreedor cesionario más la contraprestación debe ser como mínimo igual al valor del patrimonio que se transfiere mediante la cesión global de activo y pasivo.
Este tipo de operación también podría acometerse desde el punto de vista del derecho preconcursal. En este caso se puede afirmar que no hay degradación de la aplicación del principio de la par conditio creditorum, pues se exige que el plan de reestructuración sea aprobado por todas las clases, de tal forma que no se puede imponer el trato singular privilegiado a una de esas clases que se integran en el plan.
2.2. Los convenios de asunción
El convenio con cláusula de asunción permite la cesión de parte o el total del activo del deudor, la asunción de parte o el total del pasivo y la obligación de mantener la empresa en funcionamiento. La amplitud con la que está regulada esta figura proporciona un amplio margen de negociación a las partes.
En relación con la transmisión del activo, a través de este convenio será posible la transmisión de todo el activo del deudor o tan solo de una o algunas unidades productivas. De este modo, el legislador impide la transmisión de elementos aislados a través de este tipo de cláusulas, constituyendo la unidad productiva el elemento de menor entidad transmisible mediante este tipo de operación. No obstante, con el fin de facilitar la transmisión del activo se admite que la unidad productiva realice no solo actividades de carácter esencial en la empresa del deudor, sino también actividades de carácter accesorio.
Respecto de la transmisión del pasivo, cabe señalar que no será preceptivo el consentimiento de cada uno de los titulares de los créditos transferidos, pues el consentimiento individual es sustituido en el ámbito concursal por el consentimiento colectivo de los acreedores. Por otro lado, el cambio de deudor a través de este convenio tiene carácter liberatorio para el deudor original. No obstante, cuando se produzca la transmisión de unos créditos al asuntor y el mantenimiento de otros, se estará tratando de forma desigual a cada uno de estos créditos.
Con el fin de salvar este tipo de convenio, será necesaria la aplicación de las normas sobre trato singular. Por ello, en el presente trabajo se defiende que el convenio deba ser aprobado tanto por la mayoría de los acreedores cuyos créditos son transferidos como por la mayoría de los que se mantienen en la esfera jurídica del deudor original.
Sobre la obligación de mantenimiento de la actividad del deudor por parte de asuntor se puede decir que no se exige que el asuntor mantenga la concreta actividad que desarrollaba el deudor. El asuntor puede desarrollar con los medios transferidos por el deudor una actividad distinta, siempre y cuando mantenga el tejido productivo en unos niveles similares a los anteriores. Por otro lado, el asuntor no podrá asumir la empresa o la unidad productiva con el fin de revenderla posteriormente, deberá hacerlo con la intención de explotar dicha actividad. Por todo ello, el plan de viabilidad deberá ser consensuado con el asuntor pues será este el encargado de ponerlo en funcionamiento.
La posición del asuntor podrá ser asumida por un acreedor. En este supuesto no solo se exigirá la doble mayoría para la adopción del acuerdo, como consecuencia de la aplicación de la normativa sobre trato singular, sino que además también tiene consecuencias en relación con el valor del patrimonio asumido. En este caso, debemos entender que, con carácter general, nos encontramos ante un pago por cesión pues el crédito del asuntor quedará satisfecho mediante el traspaso de un determinado patrimonio. Con base en la regulación sobre pago por cesión y con el fin de evitar una vulneración de la par conditio creditorum, cuando la asunción se produzca por un acreedor será necesario hacer una valoración de la unidad productiva objeto de transmisión, permitiendo la cesión pro soluto solo cuando el importe del crédito satisfecho sea superior al valor de la unidad productiva en cuestión menos el importe del resto de créditos asumidos.
En el ámbito de los planes de reestructuración, la incorporación de una propuesta de asunción viene limitada por la necesidad de incorporar a todo el pasivo del deudor al plan, otorgándole derecho de voto. Lógicamente los acreedores deberán dividirse en clases, y para ello también deberá tenerse en cuenta qué créditos son objeto de transmisión y cuáles no, debiendo obtener las mayorías necesarias en cada una de las subclases.
2.3. La cesión en pago o para el pago
Tras la prohibición inicial de este tipo de convenios que contenía la Ley Concursal de 2003, en la actualidad se admiten, aunque con fuertes limitaciones. El primero de los requisitos que se impone es que el bien o bienes cedidos no deben ser necesarios para la actividad. En segundo lugar, el legislador exige que, tras la cesión, la actividad del deudor se mantenga, exigiendo además la viabilidad de la empresa. En tercer lugar, el bien objeto de cesión debe ser valorado previamente. Así, cuando el valor del bien sea inferior al importe del crédito, las partes gozarán de libertad para pactar la cesión en pago o para el pago. Por el contrario, cuando el valor del bien sea superior al importe del crédito, las partes ya no gozarán de libertad. En este caso la cesión necesariamente tendrá carácter pro solvendo, pues surgirá un derecho a favor de la masa por la diferencia de valor.
Respecto de las mayorías necesarias para la adopción del convenio con cláusula de pago por cesión, cabe decir que el respeto a la normativa sobre trato singular exige que se reúnan las mayorías necesarias para la adopción de este tipo de convenio, tanto respecto de los acreedores cesionarios como en relación con el resto de los acreedores no afectados por la cesión, es decir, aquellos que no vayan a recibir bien alguno en pago de sus créditos.
En relación con la incorporación de la cesión a un plan de reestructuración, es posible señalar que, dada la reducción del activo que se produce a través de este tipo de operaciones, todos los acreedores del deudor tendrán la consideración de acreedores afectados y, por lo tanto, todos ellos estarán llamados a votar el plan. Además, será preciso que el plan sea aprobado en clases, debiendo existir una subclase para aquellos acreedores cuyos créditos sean satisfechos a través de la cesión y otra subclase para aquellos acreedores cuyos créditos no sean satisfechos mediante la cesión.
Finalmente, la existencia de normas sobre trato paritario y las posibles responsabilidades que pudieran surgir en una hipotética pieza de calificación, aconsejan que la cesión tenga carácter pro solvendo, cuando el valor de bien cedido sea superior al importe del crédito satisfecho. Por otro lado, por aplicación de la regla de la prioridad absoluta, los acreedores incluidos en un mismo rango deben ser satisfechos en la misma medida, lo que exige que la cesión deba tener carácter pro solvendo o contener un descuento (quita) similar para todos los acreedores incluidos en dicho rango.
3. CONTORNOS DE LA PROHIBICIÓN
3.1. Planteamiento
Una vez se han sintetizado las características y las limitaciones de los convenios parcialmente liquidativos, es posible desarrollar algunas pautas que permitan determinar los límites a la prohibición de incorporar convenios liquidativos.
3.2. El respeto a la par conditio creditorum en el convenio
El respeto al principio de igualdad de trato entre acreedores no rige de forma absoluta en nuestro derecho concursal y en consecuencia su completo cumplimiento no se exige tampoco en el ámbito del convenio ni tampoco en de las soluciones preconcursales. Por ello, el legislador incorpora normas que permiten un trato diferenciado entre acreedores, asegurando la existencia de mecanismos que generen el consenso necesario para lograr un trato razonable y asumible por la generalidad de los acreedores.
En el ámbito del convenio concursal, el establecimiento de condiciones asimétricas es válido siempre y cuando dichas condiciones sean aprobadas en votaciones separadas por aquellos grupos que reciban un trato menos beneficioso en el convenio concursal. Esta solución se perfecciona en la normativa sobre planes de reestructuración, al exigir el legislador la creación de clases y la aprobación del plan en cada una de estas clases.
Además, cuando no se obtenga el voto favorable de todas las clases de acreedores, no puede darse en ningún caso un trato desfavorable a las clases arrastradas respecto de cualquier otra clase del mismo rango. Esta regla (la votación por clases) permite lograr soluciones que resulten satisfactorias para un amplio espectro del crédito del deudor. De esta forma, podemos asumir que si el plan ha sido aprobado por las distintas clases es porque no se imponen los intereses de un tipo de acreedores sobre los de otro y que, por lo tanto, se ha logrado una solución equilibrada que permite el mantenimiento de la actividad del deudor.
Como se puede apreciar, la más moderna normativa sobre planes de reestructuración y el recurso sistemático a la creación de clases, constituye un buen sistema para permitir soluciones que puedan alejarse formalmente del trato paritario, pero que, sin embargo, generen un consenso suficiente entre los distintos tipos de acreedores, protegiendo los diferentes intereses existentes. Por ello, lo razonable sería homologar las exigencias de formación del consentimiento de los acreedores del convenio concursal a las establecidas en los planes de reestructuración.
