Un protocolo familiar es, según la definición tradicional, el conjunto de pactos que celebran los socios de una compañía no cotizada, que tienen entre ellos vínculos familiares comunes, y que quieren regular determinados aspectos de la vida societaria o de la relación entre socios y empresa. Ésta es, poco más o menos, la manera en que lo recoge también el Real Decreto 171/2007. Parece bastante claro, por lo tanto, que un protocolo familiar se relaciona con una empresa familiar vinculada a una familia empresaria. Es decir: una empresa, una familia, un protocolo.
Este axioma, sin embargo, no siempre es exacto. Ya hemos explicado en alguna ocasión que un mismo protocolo (otorgado por una misma familia empresaria) puede proyectar sus efectos sobre distintas compañías, cuando hay una situación de grupo de sociedades. Y ya hemos advertido también, en lo que puede resultar a priori más sorprendente, que encontramos en ocasiones el caso inverso: el de un protocolo que se vincule a una única empresa en cuyo capital social tienen cabida varias familias. Es lo que hemos venido a denominar empresa plurifamiliar.
Pero las posibilidades no terminan ahí, siendo muchas las variantes del protocolo familiar. Cosa lógica, por otro lado, cuando se trata de un instrumento jurídico de marcada flexibilidad, nacido de la autonomía de la voluntad propia de su naturaleza contractual, capaz de adaptarse por tanto a cualquier tipo de situación a la que deba dar respuesta. Y veremos a continuación algunos casos en los que pueden tener cabida los protocolos familiares singulares.
Protocolo para empresas sobre las que no se tiene el control total
Asumimos por lo general que aquella familia empresaria que se dota de un protocolo lo hace porque tiene, a través de sus miembros, la propiedad total de la empresa, esto es, la totalidad de su capital. Pero esto no tiene por qué ser así. Una familia puede tener una posición mayoritaria pero no única en el capital de la empresa o, incluso, puede tener una posición minoritaria (aunque significativa) que le siga generando la necesidad de establecer determinados pactos.
Evidentemente, la capacidad de la familia para influir en la dinámica de la sociedad será menor en estos casos, por lo que habrá determinados elementos sobre los que no podrá establecer normas específicas. Quizás no pueda, por ejemplo, configurar regímenes especiales de mayorías en junta o no pueda, tampoco, alcanzar acuerdos que vayan a implicar modificaciones de los estatutos sociales. Pero eso no quita que pueda ser de interés, para esta familia, dotarse de un contrato privado que le permita regular cuestiones como las transmisiones de capital dentro del grupo familiar (sobre las que tendrá plena libertad de pacto) o el sentido del voto en junta (a través, por ejemplo, de pactos de sindicación de voto).
Protocolos coexistentes en una misma empresa
Ahora que ya hemos visto que una familia puede dotarse de un protocolo familiar aun cuando no tenga el control total sobre una empresa, podemos darle una vuelta más a la cuestión y apuntar que, existiendo varias familias en el capital, pueden llegar a coexistir distintos protocolos familiares. Como hemos señalado, existen empresas plurifamiliares y esto puede dar lugar a que puedan ser partícipes de su protocolo familiar personas de varias familias distintas (generalmente, no más de dos).
Pero esas familias distintas, vinculadas a la misma empresa, no tienen por qué tener un único protocolo común. Es posible que cada una de ellas tenga la voluntad o sienta la necesidad de articular sus intereses particulares y sus relaciones internas, en cuyo caso cada una querrá tener su propio protocolo. De este modo, habrá varios protocolos relacionados con la misma empresa. Más aún: pueden acabar por generarse distintos niveles de protocolos, en lo que representa en el fondo una expresión evidente del carácter totalmente dispositivo de los pactos parasociales. Y es que cada una de las familias puede tener su propio protocolo, para aquellas cuestiones que quiera regular en su plano interno, y ser partícipe, al mismo tiempo, de un protocolo familiar común, otorgado entre las distintas familias propietarias, que establezca determinados pactos con voluntad de influencia conjunta sobre la empresa.
Generalmente, los protocolos específicos de cada familia establecerán determinadas normas de protección del grupo, entre las que serán habituales por ejemplo los derechos de arrastre y acompañamiento, en caso de transmisión de capital por parte de sus miembros. Y por su parte, el protocolo común, será el espacio idóneo en el que tratar de regular todas aquellas cuestiones que afecten más directamente a la sociedad (órganos de gobierno, política económica, acceso a puestos de trabajo, etc.). Y aun cuando cada uno de los protocolos específicos puedan tener sus propias reglas, será bueno que haya un cierto ejercicio de coordinación entre todos estos conjuntos normativos que, en el fondo, acaban proyectando sus efectos sobre una misma empresa familiar o, en este caso, plurifamiliar.
Protocolos coexistentes en empresas familiares de generaciones avanzadas
La situación a la que nos hemos referido en el apartado anterior puede ser fruto de circunstancias de todo tipo, en que familias distintas hayan decidido poner en marcha un negocio común, por ejemplo. Pero puede ser consecuencia, también, del propio proceso de maduración de una empresa familiar que, con el paso de las generaciones, viva un proceso de división en ramas que vaya generando unas necesidades específicas. En esos casos, aun cuando haya un tronco común, cada una de las ramas familiares puede resultar una familia en sí misma, no sólo desde el punto de vista biológico, sino también en relación con la sociedad mercantil.
En tales casos, y aun cuando todas las ramas permanezcan integradas en el protocolo familiar común, puede resultar necesario que cada una de ellas se dote de un instrumento particular, que atienda a sus intereses singulares, no necesariamente coincidentes con los de las otras ramas. Esto suele empezar con pequeños pactos muy concretos, generalmente sindicatos de voto, hasta culminar en la elaboración de esos protocolos coexistentes a los que nos estamos refiriendo.
Protocolo familiar sin empresa
En otro orden de cosas, damos por sentado, partiendo de la premisa que establece la definición de protocolo familiar a la que antes nos hemos referido, que este tipo de acuerdos o pactos parasociales se vinculará siempre a la dinámica de una empresa, que es lo que sucede ciertamente en una abrumadora mayoría de casos. Pero esto, por frecuente que resulte, no debe hacernos perder de vista que puede haber otras situaciones en las que un protocolo pueda tener sentido incluso sin la existencia de una empresa familiar.
Es el caso, por ejemplo, del protocolo que pretenda proyectar sus efectos sobre otros tipos de personas jurídicas, tales como fundaciones que tengan una finalidad altruista y no una finalidad mercantil. Pero en la medida en que esas fundaciones estén vinculadas a una familia, puede resultar útil dotarlas de un protocolo familiar. Protocolo que no será el mismo, obviamente, que el que pueda elaborarse para una sociedad mercantil, ya que habrá muchos elementos propios del protocolo que no tendrán ningún sentido en una fundación: no se establecerán reglas sobre la propiedad (tales como cláusulas de restricción a la transmisión de acciones y participaciones), lógicamente, ni se pretenderá regular tampoco una política de dividendos, por cuanto el reparto de beneficios es algo que no tiene cabida en una fundación.
Sin embargo, la familia podrá estar interesada en regular otros aspectos en los que sí tendrá retos o problemáticas equivalentes a los que tendría una empresa familiar, tales como el acceso de familiares a puestos de trabajo, la necesidad de establecer unos órganos de gobierno determinados, o incluso la plasmación de unos determinados contenidos morales -con un peso más amplio de los que habría en un protocolo al uso- como medio de involucrar al máximo a todos los familiares.
Algunas de las situaciones descritas son más o menos frecuentes, mientras que otras plantean retos muy singulares. Nuestros abogados expertos en empresas familiares han trabajado con todas ellas, por lo que disponen de la experiencia necesaria para dar respuestas a cualquier supuesto específico al que tengan que enfrentarse.
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Antonio Valmaña – Grupo Empresa Familiar
Director en el área litigación y arbitraje
