Concesión Administrativa: Obras y Servicios Públicos

I. ¿Qué es una concesión administrativa?

La concesión administrativa es una figura jurídica mediante la cual una Administración Pública permite a un particular o empresa gestionar un servicio, explotar una obra o utilizar de forma privativa un bien de dominio público, siempre bajo condiciones previamente establecidas y en atención al interés general.

En el ámbito de la contratación pública, la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) regula especialmente el contrato de concesión de obras y el contrato de concesión de servicios.

En la concesión de obras, la Administración encomienda al concesionario la ejecución de una obra, o su ejecución y explotación, recibiendo como contraprestación el derecho a explotarla, eventualmente acompañado de un precio. En la concesión de servicios, el concesionario gestiona un servicio de titularidad o competencia pública bajo el control de la Administración.

Son ejemplos habituales las concesiones de autopistas, concesiones aparcamientos públicos o plazas de garaje, mercados municipales, instalaciones deportivas, infraestructuras de transporte o determinados equipamientos públicos, siempre que el concesionario asuma efectivamente el riesgo de explotación.

II. Características de las concesiones administrativas

Las concesiones administrativas presentan varias notas esenciales:

1. No suponen una privatización del servicio, obra o bien afectado. La titularidad, competencia o control público permanece en la Administración, que conserva sus potestades de dirección, inspección, supervisión, modificación, intervención y resolución cuando proceda.
2. El concesionario asume la gestión, explotación o aprovechamiento del servicio, obra o bien en los términos fijados por los pliegos, el contrato y la normativa aplicable. Por ello, debe actuar conforme al interés general y garantizar estándares de continuidad, calidad, seguridad, accesibilidad y correcta prestación.
3. La característica principal de las concesiones de obras y servicios es la asunción del riesgo operacional. Esto significa que el concesionario no tiene garantizada la recuperación íntegra de sus inversiones ni la cobertura total de sus costes, quedando expuesto a las incertidumbres de la demanda, la oferta y la rentabilidad real de la actividad.

III. Límites de las concesiones administrativas

Las concesiones están sujetas a límites derivados de la naturaleza pública de la actividad concedida:

1. No pueden ser objeto de concesión los servicios que impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos. Por ejemplo, no pueden concesionarse potestades como sancionar, expropiar, embargar, recaudar en vía ejecutiva, ordenar cierres o adoptar actos administrativos con efectos decisorios.
2. Además, la concesión debe quedar claramente delimitada en los pliegos y en el contrato. Deben precisarse el objeto, ámbito territorial, duración, obligaciones del concesionario, régimen económico, tarifas, cánones, estándares de calidad y facultades de control reservadas por la Administración.

IV. ¿Cuál es la relación entre la concesión y los contratos administrativos?

Cuando la concesión administrativa tiene por objeto la ejecución o explotación de una obra, o la gestión de un servicio de titularidad administrativa, normalmente se articula mediante un contrato administrativo sometido a la LCSP.

La LCSP sustituyó la antigua categoría del contrato de gestión de servicios públicos por una nueva regulación centrada en el contrato de concesión de obras y el contrato de concesión de servicios.

La diferencia esencial entre una concesión y otros contratos administrativos es que el concesionario asume el riesgo operacional de la explotación. Por ello, la concesión no se limita a una prestación puntual, sino que crea una relación jurídica continuada, sometida al control público y orientada a la satisfacción del interés general.

V. ¿Cuál es la duración de las concesiones administrativas?

La duración de las concesiones debe ajustarse al artículo 29 de la LCSP. Estos contratos tienen siempre un plazo limitado, que debe fijarse en los pliegos atendiendo al objeto, las inversiones necesarias y el tiempo razonable para recuperarlas junto con un rendimiento sobre el capital invertido.

Cuando la concesión supere los 5 años, su duración no podrá exceder del tiempo necesario para recuperar dichas inversiones. La LCSP establece, además, límites máximos: 40 años para concesiones de obras o de servicios que incluyan obras; 25 años para concesiones de servicios no sanitarios; y 10 años para concesiones de servicios sanitarios, salvo supuestos legalmente previstos.

Las prórrogas solo son posibles si están previstas en el contrato y dentro de los límites legales. No cabe una prórroga tácita por mera continuidad en la prestación.

VI. ¿Qué potestades mantiene la Administración en una concesión administrativa?

Aunque la explotación se atribuya al concesionario, la Administración conserva las potestades necesarias para garantizar el interés general. Entre ellas destacan las facultades de dirección, control, inspección, supervisión e interpretación del contrato. También puede, cuando proceda, modificar, intervenir o resolver la concesión conforme a los límites legales y en beneficio de los usuarios.

VII. ¿Cuáles son las obligaciones del concesionario?

1. La obligación principal del concesionario es ejecutar la obra o prestar el servicio conforme a los pliegos, el contrato y la normativa aplicable.
2. Debe garantizar la continuidad, regularidad, calidad y seguridad del servicio; mantener las instalaciones y bienes afectos; asegurar el buen funcionamiento de la explotación; indemnizar los daños causados a terceros, salvo que sean imputables a la Administración; y respetar los principios de igualdad, transparencia, libre competencia y no discriminación.
3. También debe cumplir las obligaciones laborales, sociales, fiscales, medioambientales y de protección de datos que resulten aplicables.
4. En determinados casos, el concesionario debe abonar un canon concesional a la Administración. Este canon no debe confundirse con las tarifas que pagan los usuarios. Mientras las tarifas remuneran el servicio recibido, el canon constituye una obligación económica del concesionario frente a la Administración por el derecho a explotar la concesión.

VIII. ¿Cuáles son los derechos del concesionario?

1. El concesionario tiene derecho a explotar la obra o servicio concedido y a percibir la retribución prevista en el contrato. Esta puede proceder de los usuarios, de la Administración o de ambas fuentes, según el régimen económico establecido.
2. Aunque la concesión se ejecuta a riesgo y ventura del concesionario, la LCSP reconoce el derecho al mantenimiento del equilibrio económico del contrato en determinados supuestos. Este equilibrio puede restablecerse cuando se vea alterado por decisiones de la Administración, razones de interés público, modificaciones contractuales o fuerza mayor, siempre que se cumplan los requisitos legales.

No obstante, no toda pérdida empresarial genera automáticamente derecho a compensación. Solo procederá cuando la alteración encaje en los supuestos previstos por la normativa y rompa efectivamente el equilibrio económico-financiero de la concesión.

IX. ¿Cómo es la amortización en las concesiones administrativas?

La amortización en las concesiones se relaciona directamente con la recuperación de las inversiones realizadas por el concesionario durante la vida del contrato.

Puede comprender tanto las inversiones iniciales —como obras, instalaciones o equipos— como las inversiones efectuadas durante la explotación. Sin embargo, esa recuperación no está garantizada de forma absoluta, ya que el concesionario asume el riesgo operacional.

Por ello, la amortización debe analizarse atendiendo al plan económico-financiero, el plazo concesional, las tarifas o ingresos previstos y las condiciones reales de explotación.

X. ¿Es posible modificar las concesiones administrativas?

Sí. La LCSP permite modificar las concesiones administrativas por razones de interés público, siempre que se respeten los requisitos, límites y procedimientos establecidos legalmente.

Las modificaciones pueden estar previstas en los pliegos o acordarse excepcionalmente por causas sobrevenidas admitidas por la ley. En todo caso, no pueden alterar la naturaleza global de la concesión ni desnaturalizar las condiciones esenciales de la licitación, ya que ello afectaría a los principios de igualdad, transparencia y libre concurrencia.

Si la modificación incide de forma relevante en la economía de la concesión, podrá dar lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, siempre que se acrediten los presupuestos legales correspondientes.

XI. ¿Cómo tributa una concesión administrativa?

La tributación de una concesión administrativa depende de su naturaleza, objeto y régimen económico.

Con carácter general, el otorgamiento de una concesión administrativa no está sujeto a IVA, aunque puede tributar por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, cuando exista un desplazamiento patrimonial a favor del concesionario.

Existen, sin embargo, excepciones relevantes. Algunas concesiones o autorizaciones administrativas pueden quedar sujetas a IVA, especialmente cuando afecten al uso de dominio público portuario, instalaciones aeroportuarias, infraestructuras ferroviarias o actividades comerciales e industriales en determinados ámbitos públicos.

Desde la perspectiva del concesionario, los ingresos obtenidos por la explotación tributarán conforme al impuesto correspondiente —Impuesto sobre Sociedades, IRPF o IVA— según el sujeto, la actividad y el servicio prestado.

El canon concesional, cuando exista, también debe analizarse caso por caso para determinar su tratamiento fiscal.

XII. ¿Cómo se resuelven las concesiones administrativas?

Las concesiones administrativas pueden extinguirse por el cumplimiento del plazo previsto o, anticipadamente, por resolución.

Además de las causas generales de resolución de los contratos del sector público, pueden existir causas específicas propias de las concesiones, como:

1. La imposibilidad de explotación.
2. La supresión del servicio por razones de interés público.
3. El rescate para su gestión directa por la Administración.
4. El incumplimiento grave del concesionario o las causas previstas en los pliegos y en la LCSP.

Una vez acordada la resolución, deben determinarse sus efectos económicos según la causa que la motive y la parte a la que resulte imputable. Cuando proceda, la Administración deberá abonar al concesionario el valor de las obras, instalaciones o bienes que hayan de revertir, atendiendo a su estado, grado de amortización y tiempo restante de concesión.

La indemnización, sin embargo, no opera automáticamente en todos los casos. Dependerá del régimen legal, de los pliegos y de las circunstancias concretas de la resolución.

XIII. ¿En qué consiste la reversión en las concesiones administrativas?

La reversión es el efecto jurídico que se produce al finalizar una concesión administrativa, mediante el cual las obras, instalaciones, bienes y elementos afectos a la prestación del servicio o explotación retornan a la Administración concedente.

El concesionario debe entregar dichos bienes en adecuado estado de conservación, funcionamiento y uso, de forma que la Administración pueda continuar la prestación del servicio o decidir una nueva forma de gestión sin perjuicio para el interés general ni para los usuarios.

XIV. ¿Se puede vender una concesión administrativa?

En sentido estricto, una concesión administrativa no se vende libremente como un bien privado, porque se trata de una relación jurídico-pública sometida al control de la Administración. Lo que puede producirse, en determinados casos, es la cesión del contrato de concesión o la transmisión de la posición jurídica del concesionario a un tercero.

Para que dicha cesión sea válida, deben cumplirse los requisitos previstos en la LCSP, los pliegos y el contrato. En particular, se requiere autorización previa del órgano de contratación, que el cesionario tenga la solvencia y capacidad exigidas, y que la transmisión no altere las condiciones esenciales de adjudicación ni perjudique el interés público.

XV. Abogados especialistas en concesiones administrativas

Las concesiones administrativas presentan una elevada complejidad jurídica, económica y técnica. En ellas confluyen la contratación pública, la gestión de servicios de interés general, el equilibrio económico-financiero, las modificaciones concesionales, la fiscalidad y el control permanente de la Administración.

Por ello, resulta recomendable contar con asesoramiento especializado tanto en la fase de licitación y adjudicación como durante la ejecución, modificación, cesión o extinción de la concesión. Administrativando Abogados cuenta con un equipo especializado en Derecho Administrativo y contratación pública, con experiencia en concesiones administrativas, concesiones de obras, concesiones de servicios y relaciones jurídico-públicas complejas entre Administraciones, concesionarios y usuarios.