Por Pedro Tenorio Of Counsel Honorífico del Bufete Más y Calvet y Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad Nacional de Educación a Distancia. Madrid.
La coexistencia entre el arbitraje y los procesos penales plantea uno de los desafíos más delicados en la práctica jurídica contemporánea: cómo garantizar la autonomía del arbitraje sin comprometer la supremacía del orden penal. Este artículo analiza, con rigor doctrinal y enfoque práctico, los límites, riesgos y soluciones que surgen cuando una investigación penal incide directamente en un procedimiento arbitral, especialmente en controversias vinculadas al sector público.
1. Introducción
La expansión del arbitraje como mecanismo alternativo de resolución de conflictos ha abierto interrogantes fundamentales sobre su articulación con las jurisdicciones del Estado, particularmente con el orden jurisdiccional penal. La coexistencia de un proceso arbitral con investigaciones penales sobre los mismos hechos genera la ‘prejudicialidad penal’: situación en que la existencia de un proceso penal puede condicionar la validez, eficacia o desarrollo del procedimiento arbitral. Este conflicto adquiere especial intensidad en el arbitraje que involucra entidades del sector público, donde indicios de corrupción, fraude o malversación pueden suscitar intervención penal que paralice o invalide el arbitraje. En estos supuestos, el tribunal arbitral se enfrenta a un dilema: proseguir el arbitraje y resolver sobre bases de hecho cuestionadas penalmente, o suspender en espera del pronunciamiento penal. El presente trabajo examina el alcance, límites y efectos de esta prejudicialidad desde una perspectiva doctrinal y práctica, atendiendo a la normativa española, jurisprudencia relevante y buenas prácticas internacionales.
2. Concepto y fundamento jurídico
En el ámbito del arbitraje, la prejudicialidad penal se define como la situación procesal en que un proceso penal pendiente sobre hechos relacionados con la controversia arbitral puede condicionar la competencia, validez o ejecución del laudo. Su fundamento reposa en el principio de coherencia y unidad del ordenamiento jurídico: el Derecho no puede admitir que sentencias contradictorias resuelvan sobre los mismos hechos desde jurisdicciones o ámbitos distintos. Existe un imperativo lógico de evitar pronunciamientos antagónicos que generen inseguridad jurídica.
La Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 10.2 LEC) establece expresamente que los tribunales civiles deben abstenerse de conocer cuando exista proceso penal pendiente cuya decisión pueda influir decisivamente en la resolución civil. Aunque esta previsión fue pensada para órganos judiciales ordinarios, la doctrina y práctica arbitral la trasladan por analogía al arbitraje. Conforme señala Fernández Rozas, el árbitro, aunque ejerce funciones cuasi-jurisdiccionales, tiene límites inherentes: no puede resolver cuestiones de naturaleza estrictamente penal, lo que marca los confines de su competencia. Esta limitación no es meramente procesal sino sustancial, pues descansa en razones de orden público.
Merino Merchán, en su análisis sobre viabilidad del arbitraje ante la justicia administrativa, subraya que ‘la resolución no es aplicable a las cuestiones de naturaleza penal, de responsabilidad contable y a los conflictos de atribuciones entre órganos de una misma Administración Pública’. La imposibilidad estructural también la encontramos en el arbitraje privado: ciertas materias están fuera de su competencia por razones de orden público e interés general. El Derecho penal, orientado a la persecución de delitos y tutela de intereses colectivos, mantiene una función que no puede delegarse en árbitros privados. La responsabilidad criminal es una manifestación de la soberanía estatal que permanece inderogable en el contexto de la autonomía de la voluntad de las partes.
3. Efectos sobre la competencia arbitral y suspensión del procedimiento
La existencia de un proceso penal genera una tensión entre dos principios opuestos: el de autonomía del arbitraje (garantizado por la Ley 60/2003) y el de prevalencia del orden penal. El tribunal arbitral goza de ‘Kompetenz-Kompetenz’ (competencia para decidir sobre su propia competencia), pero cuando la sustanciación penal puede determinar la validez de la base contractual, dicha competencia resulta necesariamente ‘condicionada’ o ‘diferida’. Se trata de una actuación prudente y respetuosa con el ordenamiento jurídico.
La Ley de Arbitraje (art. 22) permite la suspensión del procedimiento por acuerdo de las partes, lo que puede incluir cláusulas específicas de suspensión prejudicial. En ausencia de cláusula, los tribunales arbitrales pueden adoptar la suspensión como medida de prudencia procesal, valorando el grado de conexión entre proceso penal y objeto del arbitraje. La práctica española ha identificado casos donde investigaciones penales por fraude en contratación pública han generado suspensión de arbitrajes en curso, especialmente cuando los hechos investigados inciden sobre la causa del contrato o la validez del consentimiento contractual o los efectos del contrato. Estos precedentes demuestran que la suspensión en estos supuestos no constituye una táctica dilatoria sino una necesidad de coherencia del sistema.
Calvo Corbella, al analizar la imposibilidad de plantear cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, proporciona una analogía iluminadora: ‘No cabe que los árbitros planteen cuestiones de prejudicialidad sobre la interpretación y aplicación del Derecho europeo, por lo que, siendo competente para la declaración del Derecho europeo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y no resultando posible su llamamiento y participación, permanecería incierta la efectividad aplicativa’. El mismo razonamiento aplica a la jurisdicción penal: el árbitro no puede consultar al juez penal y carece de competencia y herramientas para determinar responsabilidad criminal. Este vacío competencial obliga a suspender o diferir mientras se resuelve la cuestión penal en su sede competente. Es, en suma, un reconocimiento de los límites competenciales de la función arbitral.
4. Prejudicialidad penal y validez del convenio arbitral
Cuestión difícil es el impacto de la prejudicialidad penal sobre la validez del convenio arbitral. Si el consentimiento de una parte ha sido viciado por coacción, dolo o corrupción —hechos investigados penalmente—, el convenio arbitral puede ser nulo. Aunque la doctrina reconoce el principio de separabilidad del convenio arbitral respecto del contrato principal, Fernández Rozas precisa que ‘la validez y eficacia del convenio arbitral no están necesariamente vinculadas a la validez del contrato principal’; sin embargo, vicios que afecten al propio consentimiento (coacción, dolo) sí pueden invalidar el convenio. No toda invalidez contractual contamina el convenio, pero la que afecta al acto volitivo de someterse a arbitraje o hechos esenciales de la controversia sí lo hace.
En arbitrajes con participación del sector público, esta cuestión es especialmente delicada. Si la adjudicación de un contrato administrativo ha sido objeto de prácticas ilícitas (corrupción en la licitación, cohecho de órganos de decisión), ¿puede el arbitraje operar como refugio frente a la investigación penal? La respuesta es categóricamente negativa. Merino Merchán advierte que el arbitraje no puede validar actos nulos de pleno Derecho ni evitar la aplicación del orden público mediante un laudo. El artículo 41.1.f de la Ley de Arbitraje permite la anulación de laudos ‘contrarios al orden público’, y un laudo dictado pese a investigación penal relevante, que resulte finalmente contradictorio con sentencia penal condenatoria, puede ser anulado por esta causa. Esta previsión normativa garantiza que el arbitraje no se convierta en instrumento de impunidad.
Verdera Server (citado en Tomo II de ‘Arbitraje y Sector Público’) establece un matiz importante: ‘No se anula un laudo por incidir o afectar al orden público, sino por ser contrario al mismo’. La mera existencia de un proceso penal no invalida per se el laudo, pero una sentencia penal condenatoria posterior que contradiga los hechos base de la resolución en el laudo sí genera contradicción insuperable con el orden público. Por tanto, la anulación será procedente cuando la sentencia penal posterior ponga de relieve que el laudo se fundó en hechos penalmente probados.
5. Soluciones prácticas y mecanismos preventivos
Frente a estos riesgos, la práctica arbitral ha desarrollado mecanismos preventivos. En primer lugar, cláusulas arbitrales que incluyan disposiciones específicas de suspensión prejudicial, permitiendo al tribunal arbitral diferir la resolución cuando exista investigación penal conexa. En segundo lugar, protocolos de coordinación entre instituciones arbitrales y órganos judiciales, especialmente en arbitrajes institucionales. La experiencia hispanoamericana, citada por Soriano Hinojosa (en el Tomo II), muestra que jurisdicciones como Perú han institucionalizado mecanismos por los cuales ‘los jueces y autoridades administrativas se abstendrán de conocer controversias derivadas de contratos’ cuando hay cláusula arbitral, generando así predictibilidad y evitando conflictos. Esta coordinación positiva beneficia a ambos ámbitos al delimitarlos claramente.
Tercera medida: formación especializada de árbitros y abogados sobre las implicaciones de la prejudicialidad penal, para evitar laudos vulnerables a anulación posterior. Cuarta medida: en supuestos donde la conexión penal existe pero no es determinante para toda la controversia, consideración de laudos parciales que resuelvan aspectos no afectados penalmente, reservando la decisión final. Finalmente, los centros de arbitraje podrían adoptar directrices sobre cómo actuar ante procesos penales concurrentes, armonizando la práctica y reduciendo riesgos de anulación. Estas medidas, tomadas en conjunto, conforman un sistema de protección tanto del arbitraje como de la justicia penal.
Pedro Tenorio Sánchez
D. Pedro Tenorio, nuevo Of Counsel de nuestra firma Bufete Mas y Calvet.
El Catedrático aporta una vasta experiencia en el ámbito del Derecho Constitucional. Desde el 29 de enero de 2015 hasta su disolución el 5 de marzo de 2024, desempeñó el rol de Of Counsel en el Despacho Ramón Rodríguez Arribas Abogados, S.L.P., donde dejó una huella significativa con su profundo conocimiento y habilidades jurídicas.
Actualmente es Catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad Nacional de Educación a Distancia de Madrid, posición que ha ocupado desde el 6 de diciembre de 2011.
Su carrera es larga y destacada, con una trayectoria que incluye su labor como Letrado del Tribunal Constitucional de España del 1 de septiembre de 2001 al 2 de junio de 2011.
6. Conclusiones
La prejudicialidad penal en el arbitraje representa una zona de fricción aparente entre la autonomía de la voluntad y la supremacía del orden penal. El árbitro no es juez penal y no puede determinar responsabilidad criminal; cuando hechos penales inciden sobre la controversia arbitral, la prudencia procesal y el respeto al ordenamiento jurídico imponen considerar medidas como suspensión o diferimiento. La validez del convenio arbitral no es inmune a vicios que afecten el consentimiento de las partes, especialmente cuando ese vicio tiene naturaleza delictiva. Finalmente, debe evitarse que el laudo resulte ‘contrario al orden público’ en el sentido de contradecir posteriores sentencias penales sobre los mismos hechos. Es imperativo que árbitros, instituciones arbitrales y órganos judiciales actúen de forma coordinada para garantizar que el arbitraje no se convierta en obstáculo para la justicia penal, preservando simultáneamente su función como vía legítima y eficaz de resolución de disputas. El reto es mantener ambos sistemas en equilibrio: respetando la autonomía de la voluntad donde corresponde, pero reconociendo los límites que el interés general impone.
Referencias Bibliográficas
- Ballesteros Panizo, Covadonga Isabel. «La delimitación del objeto de arbitraje de Derecho administrativo». En: Arbitraje y Sector Público, Tomo II. Libro Conmemorativo del 35 Aniversario de la CIMA. Madrid: CIMA – Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, 2024.
- Bustillo Bolado, Roberto O. «Afectación del arbitraje administrativo al principio de legalidad y al principio de control judicial». En: Arbitraje y Sector Público, Tomo II. Libro Conmemorativo del 35 Aniversario de la CIMA. Madrid: CIMA – Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, 2024.
- Fernández Rozas, José Carlos. «La dualidad arbitraje administrado/arbitraje ad hoc en las controversias internacionales: variables y utilidades». Anuario de Arbitraje, 2024.
- Fernández Rozas, José Carlos; Ruiz Risueño, Francisco (coords.). Arbitraje y Sector Público, Tomo I. Libro Conmemorativo del 35 Aniversario de la CIMA. Madrid: CIMA – Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, 2024.
