Me interesa destacar aquí la evolución en la posición de las decisiones judiciales en la aplicación de lo establecido en el último párrafo del art. 255 del C.C., que determina la prioridad de las medidas no judiciales, y esto porque, durante estos años de aplicación de la reforma hemos podido comprobar una aplicación quizás excesivamente rigurosa, hasta mecánica, de la prioridad que aquel precepto establece a favor de las medidas no judiciales, y, singularmente, de la guarda de hecho, que ha motivado numerosas resoluciones que decidían rechazar la adopción de medidas judiciales de provisión de apoyos.
Es decir, en numerosas ocasiones, y en muy distintos órganos judiciales del país, y a menudo acogiendo la posición formulada en tal sentido por el Ministerio Fiscal, cuando los familiares, instaban del Juzgado la adopción de medidas de apoyo, interesando la determinación de una curatela, con los contenidos que en cada caso procediese, el juzgador ha resuelto desestimar la petición por considerar que lo procedente y aplicable era la figura de la guarda de hecho, negándose así la procedencia de lo interesado[1].
No me resisto a señalar que en muchos casos esa decisión de desestimación de lo que solicita la familia que, recordemos, conoce de forma directa la necesidad de la persona que precisa los apoyos, supone una suerte de recuperación de aquel principio de que al juzgador correspondía identificar el “interés superior”, para la persona incapaz, que, obviamente ha quedado superado por los principios establecidos en el artículo 12.4 de la Convención de Nueva York: el protagonismo de la propia persona con discapacidad, el respeto a su voluntad y preferencias y la necesaria proporcionalidad de los apoyos.
El propio texto legal, en el apartado III de su Preámbulo, introduce los criterios que deberían constituir las herramientas de valoración a la hora de adoptar la decisión indicada, cuando determina que la guarda de hecho se ha de manifestar como SUFICIENTE y ADECUADA, lo que, en puridad, debería llevar al juzgador a determinar en cada caso, si esta figura de apoyo cubre de se adecua a esas exigencias. Y, en otro caso, deberá optar por diseñar una curatela que dé respuesta a necesidades más amplias, para las que la guarda de hecho a menudo no resulta suficiente.
Recordemos, que, durante estos años de aplicación de la ley, las familias, las organizaciones sociales y los profesionales, han denunciado las dificultades, que entidades bancarias e incluso instancias públicas, han puesto para la actuaciones de quienes se presentaban ante ellos aduciendo el desempeño de la guarda de hecho de una persona que la precisaba, para realizar actos en su nombre y beneficio. Son numerosos los supuestos: bancos que congelan cuentas bancarias, o que no admiten movimientos, pagos o cobros, realizados por quien así se ha presentado, porque requieren acreditaciones formales de esta figura (es decir, requieren que la figura sea otra, dada la expresa naturaleza informal de la guarda de hecho que deja establecido el párrafo cuarto del art. 250 C.C.), o instituciones públicas que niegan a padres o hermanos legitimidad para instar el acceso a prestaciones o ayudas a las que la persona con discapacidad tiene acceso, porque requieren que quien actúa así les acredite documentalmente que ostenta la representación mediante una figura formal. Es una muestra, que vienen padeciendo las familias, expresiva de lo que SANTOS URBANEJA ha llamado el “estado burocrático”, que hace que se mantenga el posicionamiento “tanto entre el ciudadano medio como entre los funcionarios, que sin papeles no se puede actuar”[2]
Ésta viciada actuación, tan generalizada y extendida, ha propiciado que se planteen formas alternativas de acreditar y documentar la guarda de hecho (actas de notoriedad, o documentos expedidos por administraciones públicas que así lo indican …), lo que curiosamente, supone admitir una evidente paradoja, que llevaría a desnaturalizar esta figura jurídica, puesto que, como también señala el Preámbulo de la Ley, esta ha optado de forma expresa por una figura INFORMAL DE APOYO, que, por tanto, conforme a su propia naturaleza, no precisa de una investidura formal.
Cierto es que, cuando los juzgados han dictado resoluciones cuya parte dispositiva comienza desestimando la petición de establecimiento de una curatela, corrigiendo así lo solicitado por los familiares que instan la determinación de apoyos, y determina que procede una guarda de hecho, resulta que, paradójicamente, con esa decisión se obtenía justo lo que piden aquellos interlocutores tan exigentes, esto es, un documento, incluso judicial, incontestable, en el que se acredita, diríamos antes que con todos los sellos y hoy firmas eléctricas, que la persona desempeña la guarda de hecho.
Pero habría sido necesario que, en muchas de estas ocasiones, el juzgador hubiese ponderado, en cada caso concreto, teniendo en cuenta todas las circunstancias personales, necesidades de salud, económicas, de gestión patrimonial, etc., si concurrían los citados requisitos de adecuación y suficiencia que son los adjetivos que la propia ley requiere para la aplicación de esta figura.
Afortunadamente el Tribunal Supremo ha venido a poner diríamos que sentido común en este tema, y en las sentencias del Pleno de su Sala Civil, de 20-10-2023, nº 1443/2023, rec. 7437/2022 y 1444/2023, rec. 8533/2022, enfatiza precisamente en que la prioridad establecida en el precepto legal citado no puede ser aplicada de forma rígida, automática, lo que, como antes denunciábamos, ha sido, sin embargo, una interpretación generalizada por parte de jueces fiscales durante estos años. En este sentido se agradece la precisión de aquella sentencia cuando, por el contrario, determina por fin que:
<<Si interpretáramos de forma rígida la norma (último párrafo del art. 255 CC ), descontextualizada, negaríamos siempre la constitución de una curatela si en la práctica existe una guarda de hecho; lo que se traduciría en que al revisar las tutelas anteriores, se transformaran de forma automática todas ellas en guardas de hecho. Esta aplicación rígida y automática de la norma es tan perniciosa como lo fue en el pasado la aplicación de la incapacitación a toda persona que padeciera una enfermedad o deficiencia, de carácter físico o psíquico, que le impidiera gobernarse por sí mismo, al margen de si, de acuerdo con su concreta situación, era preciso hacerlo …. Es necesario atender a las circunstancias concretas, para advertir si está justificado la constitución de la curatela (y en otro contexto de revisión de tutelas anteriores, la sustitución por una curatela) en vez de la guarda de hecho. Al respecto, es muy significativo que quien ejerce la guarda de hecho ponga de manifiesto su insuficiencia y la conveniencia de la curatela, no en vano es quien de hecho presta los apoyos. Máxime cuando esta persona forma parte del núcleo familiar más íntimo, en nuestro caso es el hijo único. La interpretación de la norma no debe dar lugar a situaciones contraproducentes para la persona>>
Afortunadamente esa posición ha sido ratificada después por otras sentencias como la del T.S. de 18-06-2024, (nº 875/2024, rec. 6466/2023), que, como la anterior, debiera conducir a excluir aquel posicionamiento inicial de excluir la curatela interesada cuando las necesidades y apoyo de la persona han venido siendo atendidas en el ámbito familiar, para, en buena praxis, analizar la información que la familia facilita y ponderar los requerimientos que tales apoyos suponen, así como la necesidades que traslada la familia al solicitar la prestación de apoyos:
<<Aunque para prestar esos apoyos existan formas alternativas a la curatela representativa, como es la guarda de hecho con autorizaciones judiciales, no cabe duda de que puede ser más engorroso para quien presta el apoyo. Una alternativa legal no tiene por qué convertirse en una imposición legal. En cada caso hay que analizar qué resulta más adecuado y conveniente para que los apoyos que precisa una persona con discapacidad se le puedan prestar mejor, atendidas todas las circunstancias concurrentes, y siempre en beneficio de la persona con discapacidad>>.
Y este criterio viene ya siendo asumido por las audiencias provinciales como se evidencia en las sentencias de Lugo, de 22 de julio de 2025; Murcia, 28 de mayo de 2025; Cantabria, 23 de junio de 2025; Granada, 2 de abril de 2025; La Coruña, 16 de mayo de 2024; Alicante, 16 de mayo de 2024; Sevilla, 24 de mayo de 2024, y otras.
De estas resoluciones se debiera derivar un análisis individualizado (es lo que básicamente hoy nuestro Código Civil pide al juzgador; la verdadera aplicación de aquello del tan citado “traje a medida”), para cada caso, cada situación, considerando las necesidades la persona, la información que suministra la familia (que debiéramos considerar tiene más completa información sobre las necesidades de la persona), la necesidad, evitando, como ya ha dicho el Tribunal Supremo una aplicación mecánica, rigorista, del texto de la ley.
Torcuato Recover
Coordinador Red de Juristas Plena Inclusión y asesor de LIBER.
[1] Una cuestión interesante, para valorar esas decisiones estaría en estudiar si estas han sido adoptadas teniendo en cuenta, valorando, o considerando, al menos, la opinión manifestada por la propia persona con discapacidad: me consta que no ha sido así en muchos casos, y este posicionamiento quizás esconde algo más: la predisposición, el prejuicio, diríamos, de que la persona con discapacidad no puede tener criterio y, por ende, opinión que expresar sobre cuál es la figura de apoyo que mejor le corresponde, lo que va más allá del desprecio que denuncio hacía los principios de la reforma y valores de la Convención, y podría ser valorado incluso como un supuesto de discriminación por discapacidad.
[2] SANTOS URBANEJA, F. Sistema de apoyo jurídico a las personas con discapacidad tras la Ley 8/2021. Cuniel editorial. 2021.
