Sumario. I. ACERCA DE LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN Y CLASES. II. SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY DEL CONTRATO DE AGENCIA AL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN. III. ACERCA DEL PREAVISO. IV. SOBRE LA INDEMNIZACIÓN DE CLIENTELA. V. ACERCA DE LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS CONFORME AL CÓDIGO CIVIL
I. ACERCA DE LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN Y CLASES
Conforme a la doctrina académica y a la jurisprudencia consolidada en el Tribunal Supremo (entre más, STS de 01 de marzo de 2017, de 19 de mayo de 2.017, de 9 de julio de 2015, de 22 de marzo de 2007, de 26 de abril de 2002, de 1 de febrero de 2001, de 18 de diciembre de 1.995, de 11 de marzo de 1.994 o de 4 de julio de 1.994 y las que citan) el contrato de distribución es un contrato atípico, de carácter bilateral, cuyo objeto es establecer las condiciones en las que una de las partes, denominada distribuidor, que actúa como empresario independiente y asume el riesgo de las operaciones que realiza, se obliga a comprar a otra, denominada proveedor o principal, determinados bienes, que este último se obliga a vender al distribuidor para que este los comercialice de manera continuada y estable, revendiéndolos a terceros en nombre propio como empresario independiente que es, en un ámbito geográfico convenido, de forma exclusiva o no.
A consecuencia de ello, la primera nota característica, esencial, que determina la existencia de un contrato de distribución es que el proveedor se obligue a vender los productos contractuales al distribuidor y que este último se obligue a comprar los productos contractuales a proveedor o principal. De manera que la titularidad jurídica de la relación recae, por un lado, en el proveedor, que es el que vende los productos contractuales al distribuidor; y, por otro, en el distribuidor, que es quien compra los productos contractuales al proveedor para revenderlos. De modo que solo puede ser calificado como distribuidor aquel que compra los productos contractuales al proveedor y solo puede ser calificado como proveedor o principal el sujeto que vende los productos contractuales al distribuidor.
Por consiguiente, de no existir estas obligaciones de compra y venta entre las partes, no hay contrato de distribución, sino a lo sumo simples contratos de compraventa sucesivos.
Ahora bien, con ser esenciales para la existencia de un contrato de distribución, estas solas obligaciones de compra y venta no son suficientes para calificar como tal determinado contrato. De existir estas únicamente nos encontraríamos con un mero contrato de suministro.
Requisitos para hablar de contratos de distribución
Para que exista contrato de distribución, además de estas obligaciones recíprocas de compraventas sucesivas entre el proveedor y el distribuidor, es preciso que el distribuidor se obligue a revender los productos contractuales a terceros en las condiciones y conforme a la estrategia comercial marcada por el proveedor, ya que el interés de las partes no se agota en vender/ comprar el producto en cuestión. Por el contrario, el vendedor, convertido en proveedor, quiere que sus productos lleguen al consumidor a través del comprador, que es ahora un distribuidor. Este a su vez, no pretende solo comprar, sino integrarse en una red que le permita vender, lo que logra aprovechándose del prestigio de la marca de los productos contractuales, de la estrategia comercial marcada por el principal y de las acciones publicitarias y promocionales que efectúa el principal en aras de la difusión de los productos contractuales.
El interés del principal o proveedor es, en efecto, comercializar sus productos sin necesidad de afrontar los costes de una red de difusión, pero, a la vez, controlar las condiciones en que dichos productos se comercializan ya que debe proteger la identidad y reputación de la marca y de la propia red de distribución.
La primera condición se logra gracias a que el distribuidor es un empresario jurídicamente independiente que actúa en su nombre y por cuenta propia al comprar en firme al empresario concedente y revender, asumiendo los riesgos de la comercialización. La segunda, imponiendo al distribuidor la obligación de respetar y promover la imagen de la marca y el prestigio comercial del proveedor y de someterse a las condiciones en las que debe comercializar dichos productos. Por estos motivos, es de esencia al contrato de distribución que el principal ostente el derecho de fijar el ámbito de actividad del distribuidor en relación con los bienes o servicios objeto del contrato regulando las condiciones de venta o compra de bienes objeto del contrato por parte del distribuidor, esto es, el derecho de determinar la estrategia comercial.
En razón de ello, el contrato de distribución se engloba dentro de los llamados contratos de colaboración comercial, como ocurre con los de agencia y franquicia, ya que en él está presente la idea de la mutua cooperación entre dos empresarios independientes para la comercialización de un mismo producto, pero siempre con sujeción del colaborador respecto del empresario principal, al que corresponde impartir instrucciones y fijar las condiciones en que debe llevar a cabo la distribución de los productos.
En opinión de nuestro Alto Tribunal, en efecto, para que pueda hablarse de contrato de distribución es necesario que el proveedor tenga el derecho de fijar la estrategia comercial y que el distribuidor se someta al poder de decisión, dirección y supervisión que corresponde al empresario para el que colabora, aun cuando el distribuidor actúe con terceros en su propio nombre y por cuenta propia. Y ello es así incluso en casos de distribución sin exclusiva, pues, aunque la autonomía del empresario cooperador es mayor en la distribución autorizada o selectiva, ello no implica que no deba atender a las instrucciones o indicaciones de su principal y cumplir su estrategia comercial.
En efecto, según el grado de sometimiento del distribuidor a la estrategia comercial marcada por el proveedor y a la superior dirección y supervisión del mismo se distinguen varios tipos de contratos de distribución.
Clases de contratos de distribución
En primer lugar, la franquicia, dónde existe una integración reforzada o máxima con un sometimiento extremo del distribuidor a la estrategia comercial marcada por el proveedor y a la superior dirección y supervisión del mismo y que se caracteriza además por la esencialidad que se atribuye en él a las licencias. En particular, a las de marcas y a las de conocimientos técnicos (know-how).
En un grado menor se encuentra la distribución exclusiva, en que dicha integración se califica como fuerte porque el distribuidor pone su establecimiento al servicio de un proveedor para comercializar, en régimen de exclusividad y bajo directrices y supervisión de éste, bienes y servicios en una zona geográfica determinada. Según el Tribunal Supremo, la exclusividad tiene dos dimensiones:
- La primera es la exclusiva a favor del distribuidor. En virtud de esta cláusula, el proveedor se obliga a vender únicamente al distribuidor, de forma que no puede vender a otros distribuidores, ni tampoco vender su propio producto directamente (SsTS 18 de diciembre de 1.995, de 4 de julio de 1.994, y 11 de marzo de 1.994 o de 22 de marzo de 2007, SsTS de 1 de febrero de 2001 y de 26 de abril de 2002).
- La segunda dimensión es la exclusiva a favor del proveedor. La integración fuerte se manifiesta aquí en la previsión de cláusulas compra exclusiva. En virtud de la cláusula de compra en exclusiva el distribuidor se obliga a adquirir, para su comercialización, los bienes o servicios contractuales solamente al proveedor o a otras personas a quienes éste designe. La prestación característica consiste, en una vertiente positiva, en la obligación del distribuidor de adquirir los productos contractuales sólo y únicamente del proveedor o de terceros a su indicación. La integración se refuerza si, además, de esta cláusula se prevé la de cuota o de mínimos en las cantidades de adquisición periódica. En virtud de ella, el distribuidor se obliga a adquirir cantidades determinadas de productos en los períodos fijados por el proveedor.
En una vertiente negativa, la obligación del distribuidor consiste en abstenerse de adquirir productos contractuales de otras eventuales fuentes de abastecimiento, aunque le ofrezcan condiciones más favorables.
La integración se refuerza si además se impone al distribuidor una obligación de no competencia, denominada también exclusiva a favor del proveedor. La obligación de competencia es definida legalmente como «cualquier obligación directa o indirecta que prohíba al distribuidor fabricar, adquirir, vender o revender bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales» [art. 1 d) Reglamento 330/2010]. Asimismo, el TS (SsTS 18 de diciembre de 1.995, de 4 de julio de 1.994, y 11 de marzo de 1.994 o de 22 de marzo de 2007), considera que existe si se prohíbe al distribuidor comercializar productos con los que el titular de la marca compite en el mercado.
La fuerte integración se manifiesta también en la imposición de cláusulas de cumplimiento de objetivos comerciales de venta. En virtud de estos pactos el distribuidor se obliga a vender cantidades de productos determinadas por el proveedor y los períodos también fijados por el proveedor. Así como en la obligación de efectuar la venta de los productos contractuales en las precisas condiciones establecidas por el proveedor y en la de gestionar e incluso decorar el propio establecimiento comercial con arreglo a las directrices igualmente marcadas por el proveedor, que tiene el derecho de supervisar puntualmente el cumplimento de sus instrucciones.
Finalmente, en un grado ínfimo de integración se encuentra la distribución autorizada. La prestación característica del contrato de distribución autorizada consiste en la mera autorización del proveedor al distribuidor para presentarse en el tráfico como distribuidor de su producto, con la obligación de este de promover la comercialización de los productos contractuales respetando la imagen de la marca y el prestigio comercial del proveedor y con sujeción a la estrategia comercial fijada por el proveedor y a las instrucciones del mismo, que se restringen al mínimo. Se traduce usualmente, en efecto, en las obligaciones que asume el distribuidor de respetar las limitaciones sobre los clientes a los que puede vender los productos contractuales; de cumplir la política de precios recomendados de venta a los clientes y en la de cumplir la política promocional y de marketing.
Esta última comprende, por ejemplo, instrucciones sobre decoración de puntos de venta, o sobre el modo de afrontar las campañas de venta. Es también obligación esencial mantener el deber de confidencialidad respecto de la propia estrategia comercial, ya que es este deber el que hace posible la ejecución de dicha estrategia. Lo que provoca un escueto grado de integración entre las partes. Si acaso la concesión de un cierto trato preferencial en relación con los precios y descuentos y, en definitiva, poder presentarse el revendedor ante el público como especialista en la comercialización de productos de prestigio, lo que confiere al distribuidor una innegable ventaja competitiva.
II. SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY DEL CONTRATO DE AGENCIA AL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN
El Tribunal Supremo ha rechazado de plano, con reiteración, la aplicación automática o mimética de los preceptos de la Ley sobre Contrato de Agencia (en adelante, LCA) al contrato de distribución. Únicamente admite la posibilidad aplicar de analógicamente la ‘idea inspiradora‘ de dichos preceptos con fundamento en el artículo 1258 del Código Civil.
Conforme a ello, la eventual aplicación analógica de la ‘idea inspiradora’ exige determinar si, en el caso concreto, el contrato de distribución muestra las mismas características que el contrato de agencia y en qué grado lo hace. En estos términos se pronuncian, entre más, la STS de 15 de enero de 2008, de 26 de marzo, 30 de abril, 24 y 15 de octubre de 2008.
Declara esta última que «la analogía legis, en cuanto medio de integración de las lagunas existentes en el ordenamiento jurídico a consecuencia de su fuerza de expansión lógica, presupone que entre el caso regulado, del que se toma la norma, y el que no lo está y al que aquella va a ser aplicada, exista una semejanza que permita advertir una identidad de razón o ‘eadem ratio decidendi’ que justifique vincular la consecuencia jurídica a un supuesto de hecho que no es aquel para el que el legislador la ha establecido».
«Ello sentado, las diferencias entre los contratos de agencia y distribución han sido destacadas por la doctrina y la jurisprudencia. Se afirma que, así como el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una comisión – por todas, las sentencias de 6 de noviembre de 2.006, 20 de enero y 24 de mayo de 2.007 -.
La consecuencia de esas diferencias es la improcedencia de aplicar, de un modo automático, el artículo 28 de la Ley 12/1.992 a la liquidación de la relación contractual de distribución, cual, si fuera cierta una igualdad jurídica esencial que, como regla, no existe -sentencias de 21 de marzo de 2.007 y 28 de abril de 2.008 -.
Sin embargo, las diferencias entre los dos tipos de contrato quedan considerablemente difuminadas en ciertos casos. Así, al margen de aquellos en los que hubiera tenido lugar una denominación o una calificación equivocada o en los que los contratantes hubieran recurrido a la simulación para ocultar la realidad bajo una falsa apariencia, son de mencionar los supuestos en los que el distribuidor queda vinculado al productor o mayorista en términos que superan las típicas relaciones de compraventa, al integrarse en su red y obligarse a adaptar a la estrategia empresarial de éste la propia.
No es, por lo tanto, correcto recurrir a la analogía para aplicar a la liquidación del contrato de distribución la norma del artículo 28 de la Ley 12/1.992 en todos los supuestos, esto es, sin tomar en consideración las circunstancias concurrentes en la relación entre las partes y las características del mercado relevante. Pero sí hacerlo cuando la prueba demuestre que la vinculación existente entre fabricante o mayorista y distribuidor se asemeja a la del agente».
En el mismo sentido, la STS 10 de marzo de 2010, con cita de las SsTS de 4 de marzo de 2.009, 10 de julio, 6 de noviembre de 2.006 y 20 de julio de 2.007, recuerda que la cuestión de la aplicación analógica a los contratos de distribución de las reglas del de agencia ha venido ocupando de forma intermitente a la jurisprudencia, «que no ha negado dicha posibilidad por lo que se refiere a la compensación por clientela establecida para la solución de las relaciones en los contratos de agencia, aunque rechaza su aplicación de forma automática, porque debe probarse la concurrencia de la identidad de razón necesaria para la aplicación analógica».
Añade que «esos matices responden a que las diferencias entre los dos tipos de contrato quedan considerablemente difuminadas en ciertos casos. Así -al margen de aquellos en los que hubiera tenido lugar una denominación o una calificación equivocada o en los que los contratantes hubieran recurrido a la simulación para ocultar la realidad bajo una falsa apariencia- son de mencionar los supuestos en los que el distribuidor queda vinculado al productor o mayorista en términos que superen las típicas relaciones de compraventa, al integrarse en su red y obligarse a adaptar la estrategia empresarial propia a la de éste. No es, por lo tanto, correcto recurrir a la analogía para aplicar a la liquidación del contrato de distribución las normas de la Ley 12/1992, sin tomar antes en consideración las circunstancias concurrentes en la relación entre las partes y las características del mercado relevante».
Conforme a ello, el distribuidor habrá de probar, en primer lugar, que existe un contrato de distribución exclusiva, esto es, ha de acreditar que el proveedor se obliga a vender únicamente al distribuidor, de forma que no puede vender a otros distribuidores, ni tampoco vender su propio producto directamente (SsTS 18 de diciembre de 1.995, de 4 de julio de 1.994, y 11 de marzo de 1.994 o de 22 de marzo de 2007, SsTS de 1 de febrero de 2001 y de 26 de abril de 2002).
Según reiterada doctrina jurisprudencial, en efecto, la exclusividad es necesaria para plantearse la analogía con la LCA, de modo que no procede la aplicación analógica de esta norma cuando no existe un pacto de exclusiva, lo que determina la improcedencia de la indemnización por clientela y por preaviso, si no existe exclusiva. En este preciso sentido se pronuncian las SsTS de 29 de noviembre de 2005 y de 29 de diciembre de 2005, con cita de las del 15 de febrero y 16 de mayo de 2001.
La STS del 29 de diciembre de 2005 indica: «Finalmente, el décimo y último motivo del recurso, fundado en infracción del artículo 28 de la ya citada Ley 12/92, en relación con el artículo 4 del Código Civil, así como de la jurisprudencia de esta Sala sobre reconocimiento de la indemnización por clientela, también ha de ser desestimado al dar por sentada una exclusividad nunca probada, necesaria según la doctrina de esta Sala para plantearse la analogía aquí pretendida (STS de 15 de febrero de 2001 y de 16 de mayo de 2001 ); al dar por sentada también la generación de una clientela de la que podía aprovecharse la parte contraria, en contra de lo que la sentencia recurrida declara probado».
Recogen esta doctrina, entre más, la SAP Barcelona de 31 de julio de 2013 y, últimamente, la SPA Barcelona de 6 de septiembre de 2019, que trata de un caso muy similar a este declarando que «aun considerando que sí existía un contrato de distribución éste lo era sin exclusiva (…). Por ello, ya consideremos que la relación era una mera sucesión de compraventas o un contrato de distribución sin exclusiva, en ninguno de los dos casos procede indemnizar a la actora por los conceptos solicitados en la demanda: clientela y falta de preaviso con fundamento en la Ley del Contrato de Agencia, porque la aplicación analógica de esta Ley exige, según constante jurisprudencia, la presencia de exclusiva».
En segundo lugar, el distribuidor habrá de probar el grado
