Esperanza Gallego, catedrática de Derecho Mercantil en la Universidad de Alicante y Directora Académica en DICTUM Abogados, reflexiona sobre la armonización de la legislación en materia de insolvencia en la Unión Europea, la cual se ha convertido en un eje estratégico para fortalecer la integración del mercado de capitales y mejorar la eficiencia de los procedimientos concursales. En este contexto, la reciente Declaración de España sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo refleja tanto los avances como las reservas en torno a cuestiones clave como los procedimientos pre-pack y la instauración del Comité de Acreedores. Este análisis profundiza en los objetivos de la iniciativa europea, los puntos críticos identificados por los Estados miembros y las implicaciones específicas para el sistema concursal español.
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I. Antecedentes
El pasado 11 de junio se publicó la Declaración de España sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de la legislación en materia de insolvencia en el marco del Expediente interinstitucional 2022/0408 (COD) tramitado por el Consejo de la Unión Europea [1]
La vigente Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (en adelante, la Directiva de reestructuración e insolvencia) centra su ámbito de aplicación en el Derecho preconcursal, regulando asimismo la exoneración de deudas y ciertos aspectos que cobija bajo el paraguas genérico de la eficiencia de los procedimientos.
No armoniza, sin embargo, los aspectos básicos del derecho sustantivo de la insolvencia, como la definición de insolvencia, las condiciones para la apertura del procedimiento de insolvencia, la clasificación de los créditos, las acciones de reintegración y los efectos de los derechos de recuperación (claw-back rights), la identificación y búsqueda de bienes pertenecientes a la masa, la posición de los acreedores garantizados en caso de insolvencia, teniendo en cuenta las necesidades específicas de protección de otros acreedores (por ejemplo, empleados, proveedores) o las especialidades de los procedimientos de insolvencia en caso de pequeña empresas, entre otros. En todos estos aspectos, y alguno más, continúan existiendo grandes diferencias en los marcos de insolvencia de los Estados miembros de la UE, donde no hay dos sistemas iguales, según expresa la misma Comisión.
Por estos motivos, dentro del nuevo Plan de Acción de la Unión de los Mercados de Capitales adoptado el 24 de septiembre de 2020[2], la Comisión anunció el comienzo de actuaciones adicionales destinadas a promover la convergencia de las normas sobre insolvencia en la UE a través de la adopción de un posible nuevo instrumento en el ámbito del Derecho concursal. Una Recomendación o una Directiva o una combinación de ambos modelos sobre la base del seguido con la Directiva de Reestructuración e Insolvencia y la Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de 2014 acerca de un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial[3].
La iniciativa fue encomendada a la DG Justicia que, con el apoyo de un Grupo de expertos en reestructuración e insolvencia, identificó las áreas de interés sobre las que habría que centrarse en esta nueva etapa. Incluían los requisitos previos para el inicio de un procedimiento de insolvencia, esto es, los presupuestos, en particular la definición del presupuesto objetivo y la legitimación, las condiciones para determinar las acciones de reintegración y los efectos de los derechos de recuperación; los deberes de los administradores y altos directivos en entornos de insolvencia; la posición de los acreedores garantizados en caso de insolvencia y el equilibrio adecuado entre los acreedores garantizados y la necesidad de proteger a otros acreedores (por ejemplo, empleados, o proveedores); así como la cuestión de la pericia judicial y la formación de jueces.
Igual que en el marco de fundamentación de la Directiva de Reestructuración e Insolvencia, se insiste nuevamente en que la justificación de la iniciativa reside en que unas leyes de insolvencia eficaces y homogéneas en los Estados miembros constituyen un aspecto clave para los inversores transfronterizos. Los procedimientos de insolvencia ineficientes pueden retrasar la recuperación del valor, la reestructuración de los activos y pasivos corporativos con efectos negativos para la productividad, el empleo y el crecimiento.
Además, la eficiencia de los procedimientos de insolvencia es uno de los criterios clave para que los inversores decidan si realizan inversiones transfronterizas. Unos marcos de insolvencia más eficientes y predecibles y una mayor confianza en la financiación transfronteriza ayudarían a fortalecer los mercados de capitales en la Unión y, por tanto, se convertirían en un trampolín para completar la Unión del Mercado de Capitales.
De otro lado, las discrepancias entre las leyes de insolvencia de los Estados miembros crean barreras a la libre circulación de capitales en el mercado interior, en particular porque diferentes plazos y duración de los procedimientos, así como la distinta eficiencia procesal, hacen que sea más difícil anticipar el resultado de la recuperación del valor, lo que dificulta la fijación de precios de los riesgos, incluso para los instrumentos de deuda. Si no se puede anticipar a un costo razonable lo que sucederá con una inversión a lo largo de su ciclo de vida, incluso durante los procedimientos de insolvencia, existe el riesgo de que dicha inversión no se realice en absoluto. Además, los regímenes de insolvencia excesivamente dispares en los Estados miembros provocan que las inversiones transfronterizas de la UE sean más inciertas.
En definitiva, la fragmentación actual de las normas, así como los sistemas de insolvencia ineficientes en algunas jurisdicciones, se consideran una barrera potencial para mercados de capital más integrados en la UE. En particular, las diferencias en las leyes de insolvencia de los Estados miembros pueden reducir la seguridad jurídica y generar costes adicionales para los inversores, las empresas y otras partes interesadas. Esto puede conducir al fracaso de proyectos de inversión viables y reducir las oportunidades de crecimiento y empleo. De modo que estos obstáculos se interpondrán en el camino de la asignación óptima de capital de los inversores de un Estado miembro a las empresas de un Estado miembro diferente (y potencialmente de terceros países a diferentes Estados miembros de la UE) y, por lo tanto, constituirán un obstáculo para el desarrollo de una verdadera Unión de los Mercados de Capitales.
Se cree que, en última instancia, la confianza en la financiación transfronteriza que resultaría de una integración más estrecha de la legislación sobre insolvencia impulsará los mercados de capitales de la Unión Europea. De modo que la estrategia ha sido diseñada para abordar las que se perciben como principales discrepancias entre las leyes nacionales sobre insolvencia empresarial que originan obstáculos potenciales para una Unión de los Mercados de Capitales que funcione correctamente, excluyéndose, no obstante, el sector bancario. En concreto, el objetivo general es impulsar la inversión transfronteriza. Las medidas propuestas en el marco de la iniciativa, por lo tanto, abordan únicamente los aspectos de los procedimientos de insolvencia que se han identificado como obstáculos a dicha inversión transfronteriza. El objetivo específico es mejorar la preservación del valor de las empresas insolventes a través del aumento de los niveles de recuperación de la deuda.
Considerando estos objetivos se estimó que la intervención debería contener al menos previsiones en torno a las siguientes materias:
- Rrequisitos previos para el inicio de un procedimiento de insolvencia (incluida una definición de insolvencia y disposiciones sobre quién tiene derecho a solicitar la insolvencia);
- Condiciones para determinar las acciones de reintegración y los efectos de los derechos de recuperación;
- Las funciones de los administradores relacionadas con la tramitación de concursos de acreedores inminentes/reales;
- Posición de los acreedores garantizados en caso de insolvencia teniendo en cuenta las necesidades específicas para la protección de otros acreedores (por ejemplo, empleados, proveedores);
- Capacidad de los tribunales en lo que respecta a la experiencia y la formación necesaria de los jueces; y
- Rrastreo de activos que sería relevante, en particular, en el contexto de acciones de reintegración
La Comisión estimó que las recomendaciones específicas por país dirigidas a ciertos Estados miembros en el marco del Semestre Europeo no fueron suficientes para solventar estos déficits, ni pueden desencadenar una reforma coherente a escala de la UE en términos de ley sustantiva. La mayoría de estas recomendaciones sólo pueden establecer especificaciones destinadas a corregir los riesgos de inestabilidad macroeconómica; pero no son capaces de reducir de manera coordinada las diferencias entre los procedimientos nacionales que podrían influir en las decisiones de inversión y ubicación. También se dirigen únicamente a un pequeño número de Estados miembros y, por lo tanto, no abordan el problema a escala de la UE.
La DG Justicia inició la primera fase de “retroalimentación”, solicitando comentarios sobre una “hoja de ruta” (o “Evaluación de Impacto Inicial”). Se estimó que la retroalimentación ayudaría a determinar el alcance del proyecto, el contenido propuesto, el instrumento idóneo para la adopción de las medidas (recomendación, directiva u otro instrumento) y el procedimiento a seguir. También informaría la siguiente fase, que habría de involucrar una consulta pública más amplia de las partes interesadas. Con ese objeto la Comisión resumiría la información recibida en un informe de síntesis explicando qué repercusiones había tenido en el proyecto que se adoptara.
Se preveía que esta iniciativa terminaría con una Recomendación cuya fecha prevista era el segundo trimestre de 2022[4], que, sin embargo, no fue publicada.
Sí se publicó, por el contrario, la Evaluación de impacto inicial (Inception Impact Assessments)[5], como resultado de la primera fase de retroalimentación, que fue objeto de 26 valoraciones[6], muy pocas, sin embargo, de Estados miembros. Destacan entre ellas la posición relativamente favorable del Ministerio de Justicia de Portugal, frente a la oposición que manifestó el Ministerio de Justicia de Finlandia, que, entre otros aspectos a considerar, estimó que, antes de embarcarse en nuevas iniciativas destinadas a armonizar las leyes de insolvencia, primero debía esperarse a ver cómo funcionaría la Directiva sobre Reestructuración e Insolvencia.
La iniciativa fue debatida en varias ocasiones por los ministros de Hacienda de los Estados miembros, que manifestaron su apoyo. Del mismo modo, las Conclusiones del Consejo (ECOFIN) de 3 de diciembre de 2020 sobre el Plan de Acción para la Unión del Mercado de Capitales [7] alentaron a la Comisión a presentarla. Estas conclusiones fueron confirmadas en la declaración de la Cumbre del Euro de 11 de diciembre de 2020 [8].
En abril de 2021, los ministros del Eurogrupo concluyeron que las reformas nacionales de los regímenes de insolvencia debían avanzar en consonancia con las líneas de trabajo paralelas marcadas por las instituciones de la UE, que se emprendieron en el Plan de Acción para la Unión del Mercado de Capitales [9]. La declaración de la Cumbre del Euro de 25 de junio de 2021 confirmó que “es necesario determinar y abordar los obstáculos estructurales a la integración y el desarrollo de los mercados de capitales, especialmente en los ámbitos específicos de la legislación en materia de insolvencia de las empresas “[10].
Del mismo modo, el Parlamento Europeo también mostró su apoyo a unos regímenes de insolvencia más eficientes y armonizados, y pidió a la Comisión que se comprometiera en mayor medida a realizar progresos reales en este ámbito, que, según el Parlamento, siguen siendo un obstáculo importante para la verdadera integración de los mercados de capitales de la UE [11].
En ese contexto, el 7 de diciembre de 2022, la Comisión publicó la Propuesta de Directiva del Parlamento europeo y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de la legislación en materia de insolvencia [12], a la que acompaña la Evaluación de Impacto definitiva.
Según se estima se ha optado por la publicación de una Directiva debido a que este instrumento legislativo es el más idóneo para lograr la integración del mercado interior de la UE en el ámbito de la legislación en materia de insolvencia ya que mediante él se aproximan las legislaciones a través su armonización respetando, no obstante, las diferentes culturas y ordenamientos jurídicos de los Estados miembros en el ámbito de la legislación en materia de insolvencia. Al tiempo que ofrece suficiente flexibilidad en el proceso de transposición para aplicar normas mínimas comunes de manera compatible con esos distintos ordenamientos. Una Recomendación no sería capaz de lograr la aproximación deseada en este ámbito de actuación, en el que se detectan grandes diferencias consagradas en la legislación vinculante de los Estados miembros. Al mismo tiempo, la aproximación mediante un Reglamento no dejaría suficiente flexibilidad a los Estados miembros para adaptarse a las condiciones nacionales y mantener la coherencia de las normas procesales en materia de insolvencia con el ordenamiento jurídico nacional en sentido más amplio.
El ámbito objetivo de armonización que contempla se ha visto, no obstante, notablemente reducido en comparación con las primeras estimaciones. La propuesta no contempla la armonización de los requisitos previos para el inicio del procedimiento de insolvencia, esto es, no regula ni el presupuesto objetivo, ni el subjetivo. Prescinde también de disciplinar la posición de los acreedores garantizados en caso de insolvencia teniendo en cuenta las necesidades específicas para la protección de otros acreedores (por ejemplo, empleados o proveedores) y de reglamentar la capacidad de los tribunales en lo que respecta a la experiencia y la formación necesaria de los jueces. La Propuesta considera únicamente tres ámbitos de armonización.
En primer término, con el objeto de maximizar la recuperación del valor de la empresa insolvente para los acreedores, regula medidas destinadas a mejorar el sistema de recuperación de los activos. A tal fin se incluyen disposiciones sobre acciones revocatorias y rastreo de activos, mediante las cuales se introduce un conjunto mínimo de condiciones armonizadas para ejercer acciones revocatorias y para reforzar la trazabilidad de los activos mediante la mejora del acceso de los administradores concursales a la información sobre cuentas bancarias, la información relativa a la titularidad real y determinados registros nacionales de activos, incluidos los de otros Estados miembros.
Estas disposiciones se combinan, a su vez, con la instauración de la obligación de los administradores de presentar rápidamente una solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia para evitar posibles pérdidas de valor de los activos para los acreedores. Y con la posibilidad de maximizar el valor de recuperación de la empresa en un momento temprano a través de procedimientos de pre-pack.
En segundo lugar, la Propuesta tiene por objeto reforzar la eficiencia de los procedimientos, en particular en lo que se refiere a la liquidación de microempresas insolventes. Se estima que el coste de los procedimientos ordinarios de insolvencia para estas empresas es prohibitivamente elevado y la posibilidad de beneficiarse de una exoneración de deudas les permitiría desbloquear el capital de emprendimiento necesario para nuevos proyectos. Esto se complementa con una mayor transparencia para los acreedores sobre las características fundamentales de la legislación nacional en materia de procedimientos de insolvencia, y, por excepción al régimen general, también sobre el “desencadenante” de la insolvencia, esto es, sobre el presupuesto objetivo.
Por último, la Propuesta pretende garantizar una distribución justa y previsible de los valores recuperados entre los acreedores, a cuyo fin introduce requisitos para mejorar la representación de los intereses de los acreedores en los procedimientos a través de los comités de acreedores. Esto se complementa con una mayor transparencia para los acreedores en relación con las normas que rigen el orden de prelación de los créditos.
II. La declaración de España
Preliminar
No obstante, en la mayor parte de esas materias no se ha logrado un acuerdo sobre el texto original de la Propuesta, lo que, en algunos supuestos, ha obligado a modificarla. Y, en otros, a dejarla en suspenso a la espera de recibir una orientación política. En todos los casos, sin embargo, las propuestas de los Estados han venido acompañadas de análisis serios y rigurosos acerca de los intereses implicados y de la forma en que la reforma debería satisfacerlos; así como de propuestas específicas sobre los mandatos legislativos que deberían incluirse.
En la declaración que se comenta España se pronuncia únicamente sobre dos cuestiones. Los procedimientos p
