¿Qué son las medidas cautelares y para qué sirven?

I. ¿Qué son las medidas cautelares?

Según la definición general extraída del Diccionario Panhispánico del español jurídico, las medidas cautelares son un “instrumento procesal de carácter precautorio que adopta el órgano jurisdiccional, de oficio o a solicitud de las partes, con el fin de garantizar la efectividad de la decisión judicial mediante la conservación, prevención o aseguramiento de los derechos e intereses que corresponde dilucidar en el proceso”. Se trata, entonces, de una resolución judicial de naturaleza provisional que el juzgador decreta una vez que ha llevado a cabo la valoración de los intereses en disputa, a través de un juicio de verosimilitud. Con su adopción lo que se pretende es garantizar la efectividad de la sentencia del procedimiento, evitando perjuicios de imposible o difícil reparación.

Estas medidas, en el ámbito contencioso-administrativo, podrán ser negativas (de suspensión del acto administrativo que se recurre, con el fin de evitar que el acto despliegue efectos irreversibles mientras se tramita el recurso; por ejemplo, el pago de una sanción administrativa) o positivas (que se condene a la Administración a una prestación de hacer; por ejemplo, a ingresar preventivamente el importe de una factura que se le reclama).

Visto de ese modo ¿para qué sirven las medidas cautelares?

II. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de las medidas cautelares?

Conforme se encuentra previsto en el apartado VI.5, párrafo segundo, de la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (denominada, en lo sucesivo, LRJCA), se parte del supuesto referido de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución española, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario.

III. Características de las medidas cautelares

Determinada, como ha sido, la noción de las medidas cautelares, procederemos, de acuerdo con lo previsto en la STS de 28 de diciembre de 2010, a establecer cómo se caracteriza el sistema general de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo, a saber:

1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 de la LRJCA), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (artículos 129.2 y 134.2 LRJCA).

2.Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que «la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.» 

3.(…) exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante, la concurrencia del perículum in mora, «la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero. 

(…)

6.(…) previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1. 1º exige para su adopción la «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto”; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación «en forma circunstanciada» de los citados intereses generales o de tercero.

(…)

8.(…) La solicitud podrá llevarse a cabo «en cualquier estado del proceso» (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, «hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley» (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9.(…) [se permite], sin límite alguno, que puedan acordarse «las medidas que sean adecuadas» para evitar o paliar «los perjuicios de cualquier naturaleza» que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma «podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho» (133.3).

IV. ¿Para qué sirven las medidas cautelares?

A tenor de lo previsto en el artículo 129.1 de la LRJCA, las medidas cautelares sirven para asegurar la efectividad de la sentencia, toda vez que se emplean para proteger provisionalmente bienes o derechos hasta que se dicte la sentencia definitiva, acordándose únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

V. ¿Cuándo se puede solicitar una medida cautelar?

No solo basta con saber qué son y para qué sirven las medidas cautelares, sino que, además, se requiere conocer en qué fase procedimental pueden solicitarse. Así, las medidas cautelares pueden solicitarse en cualquier estado del proceso, bien sea:

1. Antes de la interposición del recurso, cuando se trate de actos administrativos prestacionales o de vía de hecho. En este caso, si no se interpone el recurso en plazo legalmente previsto, las medidas acordadas quedan automáticamente sin efecto, debiendo el solicitante indemnizar los daños y perjuicios producidos por la medida cautelar.
2. En el escrito de interposición o en la demanda, si se trata de la suspensión de preceptos impugnados de una disposición general.

VI. ¿Cuáles son los presupuestos que han de concurrir en la adopción de la medida cautelar?

Los presupuestos que han de concurrir en la adopción de una medida cautelar son:

1. El Periculum in mora o Peligro por la demora.

El riesgo de que la pervivencia del acto o disposición impugnada pueda hacer perder la finalidad legítima del recurso constituye la piedra angular de las medidas cautelares en el procedimiento contencioso-administrativo, siendo en ese orden de ideas que se encuentran redactados los artículos 129.1 y 130.1 de la LRJCA.

En consecuencia, las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en la ley, además del supuesto que se menciona en el último epígrafe de este artículo.

El criterio decisorio de la suspensión cautelar consiste en evitar la generación de situaciones irreversibles, encontrando su fundamento en el principio general según el cual la necesidad de acudir al proceso para obtener la razón no debe constituir un perjuicio para quien la tiene.

2. Fumus boni iuris o apariencia de buen derecho.

Sobre la necesidad de fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, en la adopción de la medida cautelar en el seno del recurso contencioso-administrativo, la Sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso–Administrativo del Tribunal Supremo, de fecha de 9 de julio de 2009, expuso lo siguiente:

“La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar”.

La doctrina de la apariencia de buen derecho, como causa de suspensión de la ejecución de un acto o disposición administrativa, ha sido acogida por la jurisprudencia en supuestos muy específicos, en los que resultaba ab initio de una manifiesta evidencia la apariencia de lesión a la legalidad cometida por la Administración.

Además, como consecuencia del analizado presupuesto, si bien las medidas cautelares pueden ser modificadas o revocadas si varían las circunstancias en virtud de las cuales hubieran sido adoptadas, no podrán serlo en razón de los distintos avances que se vayan produciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, ni tampoco en razón de la modificación de los criterios de valoración que el juez o tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar, conforme al artículo 132 de la LRJCA.

3. Ponderación circunstanciada de los intereses en conflicto.

La exigencia de previa ponderación circunstanciada de los intereses en conflicto a la adopción de la medida cautelar se encuentra incardinada en el artículo 130 de la LRJCA. Esto quiere decir que se cumple el presupuesto necesario para adoptar la medida cautelar si, de llegar a ejecutarse el acto administrativo o de aplicarse la disposición impugnados, ello incidiera de manera negativa y grave en el recurrente, sin que conllevara una perturbación negativa de carácter inmediato para el interés público.

VII. ¿Cómo se tramitan las medidas cautelares?

Las medidas cautelares de carácter ordinario se tramitarán de la siguiente forma:

1. Serán competencia del órgano judicial que esté conociendo del asunto, o del que sea competente para conocerlo si la medida se interpone con carácter previo.
2. Se sustanciarán en forma de incidente en pieza separada.
3. Se otorgará el derecho de audiencia a la Administración demandada por un intervalo que no podrá exceder de diez días.
4. El órgano judicial mediante auto dictará si procede adoptar o denegar la medida cautelar dentro de los cinco días siguientes a la vista.
5. Contra esta resolución se podrá interponer recurso de apelación o de casación.

VIII. ¿La adopción de medidas cautelares comporta la exigencia de garantías?

La adopción de medidas cautelares no acarrea necesariamente la exigencia de caución o garantía. Sin embargo, si la medida cautelar solicitada pudiere derivar en perjuicios de cualquier índole, el artículo 133 de la LRJCA dispone que podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o mitigar dichos perjuicios, o, en su defecto, exigirse una garantía suficiente para responder de cualquier quebranto que pueda surgir. Dicha caución podrá configurarse en cualquiera de las formas admitidas en derecho, y la medida cautelar no se ejecutará hasta que la garantía se encuentre debidamente dispuesta y justificada en autos.

IX. ¿Cuál es la vigencia de las medidas cautelares?

Las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en la LRJCA. No obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambian las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado, salvo que, durante el proceso, se produzcan distintos avances con relación al estudio de los aspectos formales o de fondo de la cuestión controvertida, o exista una variación de los juicios de valor por parte del juzgador.