Si detrás de las siglas y las marcas están las personas, y frente a ellas hay acreedores que son personas, ¿cómo defendemos a esas personas del riesgo de la insolvencia de las siglas?».
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1. CONCEPTO DE GRUPO
El grupo de sociedades carece en nuestro ordenamiento jurídico de una regulación unitaria.
¿Por qué es necesario un Derecho de grupos?
1.- ˗ Es verdaderamente importante crear y fomentar un derecho que regule las relaciones entre los grupos de sociedades, básicamente porque el derecho de sociedades individuales como tal, se ve “boicoteado”. En un grupo de sociedades, estas últimas no funcionan como deberían hacerlo según el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, sino que carecen de esa prioridad que deberían sentir por sus intereses propios, puesto que se fijan antes los de la sociedad dominante.
2.- ˗ Es necesario crear un derecho de grupos ya que los mecanismos que aporta el derecho societario para procurar la protección de los sujetos que indirecta y formalmente entran en juego con las sociedades, no quedan cubiertos cuando hablamos de un grupo de sociedades.
3.- ˗ Es importante que se entienda que lo que “vale” o “funciona” en las sociedades de manera uniforme e individual no es igual que en el grupo. Para el Catedrático Embid Irujo, J.M., el hecho de que no exista regulación específica para el grupo de sociedades:” arroja un manto de oscuridad sobre su funcionamiento”.
Los grupos de sociedades han venido siendo objeto de atención en el marco de la Comunidad Económica Europea desde hace muchos años. Sin embargo, los intentos por evitar la concentración en el mercado común no parecen ser muy efectivos pues, como ya se mencionó, sigue sin existir una normativa específica que los regule, pero éstos han hecho que poco a poco se haya ido abriendo un ligero camino hacia la creación de dicha normativa.
2. REGULACIÓN LEGAL
El primero de los conceptos que se utilizan en el ordenamiento español es el que se recoge en el art. 42 del Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio (en adelante, C.Com.), que establece que existe un grupo de sociedades cuando una de ellas, que será la sociedad matriz, posea directa o indirectamente el control sobre otra u otras sociedades, que serán dependientes o dominadas. Dicho grupo está formado mayoritariamente por sociedades de capital (anónimas, limitadas o comanditarias por acciones), pero también pueden estar integrados por otros sujetos jurídicos, como personas físicas, o por entidades no mercantiles, como las fundaciones. Se presume que este control existe cuando hay alguna vinculación financiera entre las sociedades (cuando la dominante posee al menos el 50% del capital o de los derechos de voto de las entidades del grupo), cuando hay una vinculación económica (las entidades realizan la misma actividad o actividades complementarias), o una vinculación organizativa (se contempla una dirección común entre las sociedades del grupo).
3. REQUISITOS
Además, el mencionado artículo 42 del C.Com, establece que debe concurrir alguna de las siguientes circunstancias:
˗1.- Que la sociedad dominante posea la mayoría de los derechos de voto sobre otra dependiente.
˗2.- Que la sociedad matriz tenga la capacidad de nombrar o destituir a los miembros del órgano de administración.
3.- ˗ Que, a través de acuerdos con terceros, la sociedad dominante pueda llegar a ostentar la mayor parte de los derechos de voto.
˗4.- Que los miembros del órgano de administración hayan sido nombrados por la sociedad dominante, y que hayan llevado a cabo las labores de dicho puesto durante al menos dos años.
Por otro lado, este artículo plasma que la obligación de formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, que le corresponde a la sociedad dominante, no implica que las integrantes del grupo, de forma individual, queden liberadas de su deber de elaborarlas. Además, dichas cuentas tienen que ser aprobadas en la Junta General de la sociedad obligada a consolidar, mientras que el resto de las sociedades que conforman el grupo pueden obtener todos estos documentos que han sido sometidos a Junta.
Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de valores (posteriormente, LMV), por su parte, se remite al mismo artículo 42 del C.Com. y considera que pertenecen a un grupo de sociedades aquellas entidades que constituyen una unidad de decisión. El legislador pretende que el concepto por antonomasia de Grupo de Sociedades sea el que se plasma en el artículo 42 del C.Com. y en el artículo 4 de la LMV que, al fin y al cabo, se remite al primero. Sin embargo, se trata de una definición muy arraigada a las relaciones de dominio y de dependencia de las sociedades que forman el grupo, y deja a un lado un aspecto fundamental que hay que tener en cuenta, que es la dirección unitaria. El concepto que estamos estudiando, también es definido por una tercera ley, pero desde el punto de vista de las Sociedades Cooperativas, esta ley es la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas (en posteriores menciones LCoop). El artículo 78 de la misma plasma lo siguiente:
“Se entiende por grupo cooperativo, a los efectos de esta Ley, el conjunto formado por varias sociedades cooperativas, cualquiera que sea su clase, y la entidad cabeza de grupo que ejercita facultades o emite instrucciones de obligado cumplimiento para las cooperativas agrupadas, de forma que se produce una unidad de decisión en el ámbito de dichas facultades.”
Se trata de una ley que se apoya en el criterio de control y se podría afirmar que es el concepto más completo y perfecto que existe en el ordenamiento español, pero no podría ser utilizado en términos generales puesto que su ámbito de aplicación se limita raramente a las Sociedades Cooperativas.
Dentro del ordenamiento jurídico español encontramos otra ley que hace referencia al grupo de sociedades, la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC) que hace referencia al grupo de sociedades de manera indirecta. No menciona al grupo como tal y tampoco lo define, pero es relevante, para el mismo, desde el punto de vista de la concentración económica que surge entre las sociedades de un mismo grupo, por lo que citamos a continuación el artículo 8 en el que se hace mención de esto.
“Artículo 8. Ámbito de aplicación.
1. A los efectos previstos en esta Ley se entenderá que se produce una concentración económica cuando tenga lugar un cambio estable del control de la totalidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de:
a) La fusión de dos o más empresas anteriormente independientes, o b) La adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias empresas. c) La creación de una empresa en participación y, en general, la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando éstas desempeñen de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma.
2. A los efectos anteriores, el control resultará de los contratos, derechos o cualquier otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa y, en particular, mediante:
a) derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de parte de los activos de una empresa,
b) contratos, derechos o cualquier otro medio que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de la empresa.
En todo caso, se considerará que ese control existe cuando se den los supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.“
Una vez mencionadas las definiciones que proporcionan las distintas leyes acerca de este concepto, hay que señalar que, como bien plasma Aurelio Menéndez en su libro “Lecciones del Derecho Mercantil”, en el grupo de sociedades existen dos aspectos fundamentales: el primero de ellos es la independencia jurídica, pues cada una de ellas mantiene su autonomía respecto de las otras, “tanto en el ámbito patrimonial como en el ámbito organizativo”; es decir, cada entidad conserva individualmente su propia personalidad jurídica, sus órganos son autónomos y deben integrarse de acuerdo con sus propios estatutos. El segundo de los aspectos es la unidad de dirección económica, característica en un grupo de sociedades debido a que todos los miembros de éste quedan sometidos a una estrategia general fijada por aquella entidad que dirige la actividad del conjunto, también conocida como sociedad dominante. Para que esta dirección unitaria se aprecie, al menos deben estar centralizadas las decisiones financieras (necesidades de capital, políticas de dividendos y reservas, etc.).
El hecho de que las sociedades que forman el grupo no pierdan su autonomía jurídica es una manera de restarle relevancia a su pérdida de autonomía económica que esta forma de organización implica. Este hecho es el principal motivo por el que a un grupo de sociedades no se le puede denominar “fusión de sociedades”, ya que este último fenómeno consiste en que la concentración se centra en la unidad, y no en la pluralidad como sería el caso del grupo de sociedades.
En definitiva, los grupos de sociedades conforman una realidad incuestionable y muy relevante en el tráfico económico. Uno de los problemas más destacados que se presentan en el mundo empresarial va relacionado con la posibilidad de que una sociedad del grupo contraiga deudas de las que en un momento dado no pueda hacerse cargo, ya que si estamos hablando de un grupo en el que el resto de las filiales que lo forman poseen una economía saneada será la dominante quien pueda hacerse cargo de dichas deudas.
En Sentencia de fecha 15 de marzo de 2017 la Sala I de lo civil del Tribunal Supremo ha confirmado y ampliado su doctrina sobre el grupo de sociedades a efectos concursales ya recogida en sus anteriores sentencias de13/12/2012 y 4/3/2016 En estas últimas el alto tribunal había declarado que desde la entrada en vigor de la Ley 38/2011 de 10 de octubre, por la que introdujo la actual Disposición Adicional Sexta de la Ley Concursal (LC), según la cual “a los efectos de esta Ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42-1 del Código de Comercio”, la noción de grupo viene marcada no por la existencia de una “unidad de decisión” sino por la existencia de una “situación de control” tal y como prevé el art. 42.1 del Código de Comercio cuando afirma que “existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”, añadiendo una serie de supuestos en los que particularmente se presume –iuris tantum- ese control. Afirma esa doctrina que la noción de grupo se extiende más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante)participa mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales), alcanzando también a los supuestos de control indirecto, como por ejemplo el control mediante laadquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo; o dicho en otras palabras, que le confieren el poder directo o indirecto de dirigir las políticas financiera y de explotación de una negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades conforme a los términos utilizados por la norma 19 del Plan General Contable.
Ello supone que sólo los denominados grupo verticales o jerárquicos queden incluidos en el concepto de grupo societario del art. 42.1 del Código de Comercio y que los grupos horizontales de estructura paritaria o por coordinación, en los que ninguna de las sociedades integrantes tiene control sobre las demás, queden excluidos de ese concepto de grupo al no existir una situación de control.
Pero una vez confirmada esta doctrina, el TS va más allá y aborda la controvertida cuestión planteada a raíz del voto particular formulado por el Magistrado Presidente de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona en la Sentencia nº 449/2013 de 11 de diciembre, sobre si el concepto de grupo establecido en el repetido art. 42 exige que el control lo ostente una sociedad mercantil o puede también ostentarlo una persona física. El magistrado discrepante de la mayoría en aquella sentencia, aun reconociendo que se trata de una cuestión que genera muchas dudas, entendía que lo más razonable era interpretar dicho precepto en el sentido de que también las personas físicas pueden ostentar el control del grupo a pesar de no ser propiamente sociedad dominante del mismo, puesto que de no ser así se dejaría a la completa disposición de los sujetos el cumplimiento o incumplimiento de las normas sobre grupos.
En el caso enjuiciado las dos sociedades involucradas no formaban aparentemente un grupo jerárquico ya que no dependían de una sociedad dominante, pero tenían como punto de conexión a una misma persona física que detentaba la mayoría de dos compañías que eran a su vez las únicas socias de las dos sociedades involucradas, quienes a su vez compartían un mismo administrador societario, una sociedad mercantil que había designado a un mismo representante y cuyos principales ejecutivos disponían de poderes cruzados que les permitían actúan indistintamente en nombre de una y otra sociedad, entendiendo el Tribunal que en este caso la persona física –aun no siendo una sociedad mercantil-disponía de los mecanismos societarios para adoptar cualquier decisión tanto en una como en otra, ejerciendo por tanto sobre ambas un control efectivo.
El Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo es un reglamento de la Unión Europea que establece normas comunes para los procedimientos transfronterizos de insolvencia en los países de la Unión Europea, salvo Dinamarca. El reglamento se adoptó el 20 de mayo de 2015 y entró en vigor el 26 de junio de 2017. El objetivo del reglamento es disuadir a los deudores de transferir bienes o litigios de un país a otro con el fin de mejorar su situación desde el punto de vista jurídico.
El reglamento introduce novedades importantes en cinco aspectos:
– (1) Incluye en su ámbito de aplicación a los llamados institutos pre-concursales;
– (2) Aclara la definición del “Centro de Intereses Principales” COMI y refuerza el control judicial de su localización, con el fin de evitar traslados de jurisdicción ficticios y el fórum shoping fraudulento;
– (3) Añade la posibilidad de apertura de procedimientos secundarios en fase de convenio, y no solo en fase de liquidación;
(4) Establece normas sobre información, publicidad y coordinación de los procedimientos concursales abiertos dentro de la Unión Europea; y (5) añade un nuevo capítulo dedicado a los concursos de grupos de sociedades.
En junio de 2015 se publicó en el DOCE el Reglamento Europeo de fecha 20 de mayo de 2015; Reglamento (UE) 2015/848 sobre procedimientos de Insolvencia, que será aplicable a los procedimientos concursales que se abran con posterioridad al 26 de junio de 2017, sustituyendo al anterior Reglamento 1346/2000.
El nuevo Reglamento introduce novedades importantes en cinco aspectos: (1) Incluye en su ámbito de aplicación a los llamados institutos pre-concursales (2) Aclara la definición del «Centro de Intereses Principales» y refuerza el control judicial de su localización, con el fin de evitar traslados de jurisdicción ficticios y el fórum shopping fraudulento; (3) Añade la posibilidad de apertura de procedimientos secundarios en fase de convenio, y no solo en fase de liquidación; (4) Establece normas sobre información, publicidad y coordinación de los procedimientos concursales abiertos dentro de la Unión Europea; y (5) añade un nuevo capítulo dedicado a los concurso de grupos de sociedades.
La novedad más relevante del nuevo Reglamento es la relativa a su ámbito de aplicación. El Reglamento se aplica, a los «procedimiento de insolvencia», pero dentro de este concepto se agrupan no solo los Concursos de Acreedores, sino también los mecanismos pre-concursales destinados a prevenir la insolvencia del deudor.
En cuanto a las reglas que determinan la competencia judicial internacional para abrir un procedimiento de insolvencia, se establece la competencia de los tribunales del Estado miembro donde el deudor tenga su centro de intereses principales (art. 3.1 LC). Este procedimiento se denomina «principal» y tiene alcance universal: comprende todos los bienes del deudor, estén situados dentro o fuera del Estado de apertura del concurso, y todos los acreedores tienen el derecho y la carga de insinuar en él sus créditos. Esta definición es relevante cuando un deudor tiene actividad en varios estados miembros, o su domicilio social en uno, pero las decisiones se toman en otro. Y también es imprescindible para evitar el fórum shoping o búsqueda del foro judicial que pueda favorecer los intereses del deudor o perjudicar el de sus acreedores o parte de ellos.
El nuevo Reglamento clarifica la situación anterior al incorporar una definición del COMI en el art. 3.1: el centro de intereses principales ser
