¿Pueden licitar juntas empresas vinculadas en licitación pública?

I. ¿Qué es una licitación pública?

La licitación pública constituye una de las fases esenciales del procedimiento administrativo de contratación pública, mediante la cual las Administraciones Públicas seleccionan la oferta económicamente más ventajosa para la adjudicación de un contrato. Este procedimiento se fundamenta en los principios de igualdad de trato, transparencia, libre concurrencia y no discriminación, con el objetivo de garantizar que todos los operadores económicos interesados dispongan de las mismas oportunidades de acceso y que la Administración obtenga la mejor relación calidad-precio conforme a sus necesidades. En este contexto, la licitación pública no sólo persigue la eficiencia en el gasto público, sino también la promoción de la competencia leal entre los licitadores y la prevención de prácticas colusorias o de concentración de mercado que puedan distorsionar el resultado del procedimiento. Ahora bien, a la luz de estos principios, surge la cuestión de si empresas pertenecientes a un mismo grupo empresarial pueden concurrir simultáneamente a una misma licitación.

II. ¿Qué se entiende por empresas del mismo grupo?

A tenor de lo previsto en el Real Decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio (en lo sucesivo Código de Comercio se habla de empresas del mismo grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

1. Posea la mayoría de los derechos de voto.
2. Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
3. Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
4. Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores.

En virtud de lo anterior, nos hacemos la siguiente pregunta: ¿se pueden presentar a una licitación empresas del mismo grupo?

III. ¿Se pueden presentar a una licitación empresas del mismo grupo?

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en lo sucesivo, LCSP) admite la participación de dos o más empresas vinculadas en las licitaciones públicas, bien porque formen parte de un grupo empresarial a los efectos del artículo 42 del Código de Comercio o bien porque tengan algún otro tipo de relación empresarial entre ellas por cuanto no se entiende que ello suponga, de por sí, una vulneración del principio de proposición única, regulado en el artículo 139.3 de la LCSP, el cual establece que, cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 142 y 143 –de la citada norma- referentes a la admisibilidad de variantes y presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica, respectivamente. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal.

En ese sentido, con carácter general cualquier persona -física o jurídica- con capacidad legal y solvencia económica puede participar en una licitación con la única limitación de que no puede presentar doble oferta. De aquí se desprende el principio de proposición única en las licitaciones públicas que se enuncia al amparo del artículo 139.3 de la LCSP, el cual tiene como fundamento, “…por una parte, la imposibilidad de que las empresas licitadoras presenten más de una oferta más ventajosa y que “liciten” contra ellas mismas; y, por otra parte, el deber de respeto del principio de igualdad, de acuerdo con el cual todas las empresas licitadoras deben tener las mismas oportunidades en los procedimientos de contratación pública, cosa que no se daría si se admitiera que una empresa licitadora presentará más de una oferta, ya que este hecho podría colocarla en una posición de ventaja respecto del resto, así como suponer un riesgo de manipulación del procedimiento. En definitiva, con este principio se pretende garantizar el secreto de las proposiciones, la concurrencia, la competencia y la igualdad en los procedimientos de contratación pública.” (Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, Resolución nº 74/2018, de fecha 14 de marzo de 2018).

Esto quiere decir que, no es posible excluir automáticamente de un procedimiento de contratación a aquellas empresas que hayan presentado oferta en la misma licitación por el mero hecho de estar vinculadas o pertenecer al mismo grupo empresarial. No obstante, su exclusión sí sería procedente en caso de existir indicios claros que demuestren que las ofertas no han sido formuladas de manera independiente, vulnerando así el principio de proposición única, antes citado, como sería el caso, que dos o más empresas, concurriendo formalmente por separado a una licitación pública, lo hagan de una forma coordinada. Tal forma de actuar supone una vulneración no sólo del principio de proposición única, sino, además, de los principios de libre competencia, de igualdad entre los licitadores, de transparencia, y de secreto de las proposiciones.

IV. ¿Cómo detectar si se trata en realidad de varias proposiciones de un mismo licitador?

Si bien es cierto que, el criterio para determinar el respeto de la prohibición de presentación de ofertas simultáneas es la existencia de personalidades diferenciadas, por lo que, en principio, no vulnera dicha prohibición el hecho de participar en una licitación dos personas jurídicas diferentes, a pesar de la existencia de relaciones entre ambas. En ese sentido, para detectar si se trata en realidad de varias proposiciones de un mismo licitador, “…procede un análisis de las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto para apreciar, de las situaciones de hecho, las actuaciones y las vinculaciones o relaciones existentes entre diferentes empresas, si se ha presentado más de una oferta por la misma persona en fraude de ley, así como, en la medida de lo posible, confirmar la ausencia de prácticas contrarias a la libre competencia.” (Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, Resolución nº 74/2018, de fecha 14 de marzo de 2018).

En ese sentido, los órganos de contratación para detectar estos indicios y evaluar si las ofertas de las empresas son autónomas e independientes, deberán tomar en consideración:

1. Similitudes en las ofertas de diferentes licitadores (errores ortográficos idénticos, formato y tipo de letra similares, terminología uniforme, memorias técnicas similares).
2. Ofertas de diferentes empresas presentadas por una misma persona física o mismo representante legal o administrador.
3. Documentos que comparten metadatos o propiedades del documento.
4. Empresas que comparten un mismo domicilio social y una denominación social.
5. Ofertas presentadas en horarios muy próximos.
6. Precios de las ofertas idénticos o muy parecidos.
7. Referencias en una oferta a otras ofertas de empresas competidoras.
8. Problemas formales de presentación de la oferta que se repiten en varias ofertas.

A estas podemos añadir, el hecho de que las empresas tengan el mismo administrador, o que las empresas tengan un mismo domicilio social y una denominación social similar.

V. ¿Cómo se efectúa la valoración de las proposiciones formuladas por distintas empresas pertenecientes a un mismo grupo?

Ahora bien, una vez resuelta la cuestión relativa a la posibilidad de que empresas pertenecientes a un mismo grupo empresarial participen de forma independiente en un procedimiento de licitación pública, procede analizar el régimen aplicable a la valoración de sus ofertas. De conformidad con el artículo 86 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, cuando diversas empresas de un mismo grupo presenten proposiciones distintas para concurrir individualmente a la adjudicación de un contrato, se establece un tratamiento específico en relación con la apreciación de las ofertas desproporcionadas o temerarias.

En estos casos, el precepto indica que únicamente se tomará en consideración la oferta más baja de entre las presentadas por las empresas del grupo a efectos de aplicar el régimen de valoración de las ofertas incursas en presunción de temeridad o desproporción. De este modo, los efectos derivados del procedimiento de apreciación de ofertas anormalmente bajas se extenderán a las restantes proposiciones formuladas por las empresas del mismo grupo, aun cuando dichas ofertas sean formalmente independientes. Este criterio tiene como finalidad prevenir prácticas colusorias y evitar que la presentación de múltiples ofertas por parte de empresas vinculadas pueda falsear la competencia, alterar artificialmente el resultado de la licitación o condicionar la valoración económica de las proposiciones.