Las represalias arancelarias recientemente anunciadas por el presidente de Estados Unidos frente a Canadá (en respuesta a lo que él mismo ha tildado de publicidad televisiva fraudulenta, llevada a cabo por la provincia de Ontario sirviéndose de las críticas en su día realizadas por el presidente estadounidense Ronald Reagan frente a la política arancelaria de Estados Unidos) han vuelto a poner de actualidad el impacto de los aranceles en las operaciones de comercio internacional, tal y como sucedió el pasado 2 de abril cuando el propio Donald Trump proclamó el “Liberation Day” y la aplicación de elevados aranceles específicos a la importación en Estados Unidos de determinadas mercancías originarias de ciertos países.
La cadena de suministro global no es ajena al impacto que los aranceles a la importación pueden tener en el marco de operaciones de comercio internacional, en la medida en que el encarecimiento del precio de ciertas mercancías a su importación en determinados territorios puede alterar tanto las dinámicas de suministro habituales como las expectativas contractuales de los operadores del comercio internacional al amparo de sus contratos.
Pensemos, por ejemplo, en el impacto que genera en el ámbito logístico la potenciación de determinados tráficos entre mercados que pasan a ser pujantes, en detrimento de otros que dejan de ser atractivos como consecuencia de un alza en los aranceles que gravan, en otros territorios, las mercancías que son originarias de dichos mercados.
Hasta tal punto que los aranceles, como hemos podido constatar recientemente, pueden llegar a convertirse en una poderosa arma económica y geopolítica.
Dejando de lado esa faceta de los aranceles, lo cierto es que en el contexto de las negociaciones y los contratos es muy importante permanecer siempre atento al posible impacto que estos puedan tener sobre las partes. Y, junto a ello, es muy importante también prestar atención a cualquier otro gasto o coste que puedan tener que afrontar las partes de un contrato y que podría tornarse en especialmente adverso, máxime si se manifiesta de forma súbita.
En este sentido pensemos, por ejemplo, en el encarecimiento al que pueden estar expuestas determinadas operaciones de importación en la Unión Europea de materias primas que caen dentro del ámbito de aplicación del Mecanismo de Ajuste en Frontera por Carbono (“CBAM”, como se conoce según sus siglas en inglés) adoptado por la Unión Europea para cumplir sus objetivos de neutralidad climática de dichos productos importados en el territorio aduanero comunitario con respecto a aquellos que se producen dentro de sus fronteras. A través de dicho mecanismo nace la obligación de pagar un precio por el carbono producido en el proceso de producción de dichos productos importados, mediante la imposición de derechos de emisión.
En este caso, el mecanismo CBAM responde a una normativa de implantación gradual en el seno de la Unión Europea que ha permitido a los operadores ir acomodándose a sus exigencias y adaptar sus estructuras de costes y precios con cierto tiempo y perspectiva.
Pero, como señalamos anteriormente, un mayor coste de la importación de las mercancías en un territorio determinado suele traer consigo que las empresas afectadas traten de resituar o reconfigurar sus cadenas de suministro mediante diversos mecanismos. Por ejemplo, localizando la fuente de abastecimiento en otros territorios, o ampliando su red de proveedores de forma que les resulte posible disponer de mercancías de distintos orígenes y con ello lograr precios más competitivos con los que compensar otros más elevados (resultado de ciertas medidas arancelarias o de otras causas generadoras de una elevación del coste).
Esos cambios, sin embargo, pueden no resultar tan fáciles de implementar en casos en los que, por ejemplo, puedan existir compromisos contractuales entre operadores que supongan pactos de exclusividad que limitan la capacidad de vender en ciertos mercados, o a operadores que destinen las mercancías a ser introducidas en determinados territorios.
Y, desde luego, tampoco es fácil la gestión de situaciones repentinas como la que al comienzo utilizamos de ejemplo, de entrada en vigor de medidas arancelarias de gran impacto de manera imprevista e inminente en el tiempo cuando no existen cláusulas o condiciones en los contratos que permitan modular el impacto que tales medidas pueden tener en la actividad empresarial.
Ejemplos de ese posible impacto pueden ser situaciones en las que surge la necesidad de incrementar el circulante disponible para poder hacer frente al pago de las mercancías. O supuestos en los que los contratos de financiación de operaciones comerciales no ofrezcan margen suficiente para adaptar los plazos de reembolso, con inmediatez, al nuevo ámbito delimitado por la irrupción de medidas arancelarias o costes no previstos con antelación suficiente.
Podría ocurrir también que se viese afectado el nivel de riesgo concedido por las entidades financiadoras de las operaciones comerciales, o el concedido por operadores del mercado asegurador, en sede de pólizas de seguro de crédito, a fin de ofrecer protección frente al riesgo comercial asociado a las operaciones expuestas al súbito encarecimiento provocado por las medidas arancelarias o los costes a los que nos venimos refiriendo en los ejemplos ofrecidos.
Es derivado de situaciones como las descritas que ya no es infrecuente encontrarse con cláusulas, más o menos compleja, que persiguen ofrecer un nivel adecuado de protección y capacidad de reacción, especialmente en el caso de operadores que intervienen en el comercio internacional, en el cual el impacto de las medidas arancelarias, o del incremento de otros costes, es más común.
Muchos operadores a nivel internacional incorporan en sus contratos cláusulas de protección, pero estas no siempre evolucionan y se adaptan a la realidad del mercado al mismo ritmo en que lo hacen los aranceles, o el precio de determinadas mercancías.
En otros muchos casos, la realidad jurídica con la que nos solemos encontrar los abogados es que los contratos no regulan convenientemente el impacto que sobre las operaciones puede tener la fluctuación de algunos costes, el incremento de los aranceles o la introducción de medidas de defensa comercial. Bien por la ausencia de cláusulas específicas o porque los términos de las cláusulas que tratan de ofrecer protección no son realmente acordes con la realidad presente en el mercado en un momento determinado.
En el contexto comercial y geopolítico actual, algunos ejemplos de cláusulas contractuales habituales y que son de utilidad son, por ejemplo, las cláusulas de cambio de legislación, la bien conocida de fuerza mayor o “force majeure” como mejor se le conoce internacionalmente (y que tanto ha dado que hablar con motivo de la pandemia ocasionada por el Covid-19) o la cláusula de cambio adverso material (conocida fundamentalmente en el ámbito de las operaciones de M&A por sus siglas en inglés, MAC, Material Adverse Change).
Sin adentrarnos en las singularidades que desde el punto de vista técnico-jurídico presentan cada una de ellas, sí es interesante identificar, al menos, algunos aspectos generales de dichas cláusulas y que permiten vislumbrar su idiosincrasia.
Además de la habitual cláusula relativa a la legislación aplicable al contrato (elemento esencial que, de no estar debidamente regulado, puede desencadenar consecuencias prácticas muy inconvenientes) muchos contratos contienen, además, un clausulado específico con el que se pretende dar cobertura a supuestos en los que el ordenamiento jurídico al que está sometido el contrato presenta novedades normativas que no estaban en vigor en el momento de suscribirse el contrato, determinado así un nuevo marco regulatorio que afecta a las partes del mismo.
En la mayor parte de las ocasiones, estas cláusulas propician una posibilidad de renegociación de los términos del contrato de forma que, dando cumplimiento al cambio legislativo, el contrato pueda seguir siendo ejecutado en lugar de verse abocado al fatal desenlace que supondría su frustración.
Es habitual que el tenor de este tipo de cláusulas contenga ciertos preacuerdos de las partes respecto de cómo serán repartidos entre estas los costes que acarree el cambio legislativo, pudiendo variar las fórmulas de manera que, por ejemplo, sea solo una de las partes quien asuma dichos costes. También que el coste sea repartido entre las partes o que, dependiendo del objeto del cambio normativo, sea una parte u otra quien deba correr con los nuevos costes.
Las cláusulas MAC y las manifestaciones y garantías habitualmente empleadas en los contratos de compraventa de sociedades o en supuestos de modificaciones estructurales de éstas (como por ejemplo fusiones de sociedades, de ahí el término en inglés antes aludido, Mergers and Acquisitions, M&A, fusiones y adquisiciones en castellano) regulan los efectos contractuales de la materialización de un cambio adverso material en la operación persiguen un mismo objetivo: la ocurrencia del evento material adverso provoca una situación de incumplimiento de una de las partes del contrato, de modo que la otra parte suele poder invocar su subsanación dentro de un plazo, una reducción del precio o la renegociación de ciertos términos de la operación o incluso, es la consecuencia más drástica, resolver el contrato.
Así, por ejemplo, un deterioro del valor de los activos o de la situación financiera del objeto de la operación desde el momento de la firma (signing) hasta el cierre de la operación (closing) posibilitarían la producción de los efectos que acabamos de señalar. Es muy relevante, por tanto, definir de manera muy precisa qué hechos específicos habrán de verificarse para poder disparar dichos efectos, acudiendo para ello a la identificación de los concretos parámetros o indicadores que habrán de verificarse y al umbral económico consensuado entre las partes para considerar que el hecho específico pactado habría adquirido la condición de materialmente adverso.
Una nota característica que diferencia dichas cláusulas y manifestaciones y garantías de las cláusulas de fuerza mayor es que estas últimas dan cobertura a supuestos que frustran el cumplimento de alguna obligación contractual, al resultar dicho cumplimiento excesivamente oneroso o simplemente de imposible materialización, como consecuencia de la concurrencia de un acontecimiento extraordinario fortuito, ajeno a la esfera de control de las partes.
La parte que se vea afectada por el hecho extraordinario buscará exonerarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento contractual con base en que ese hecho fortuito le impide cumplir con sus obligaciones.
Si bien es habitual encontrarse con cláusulas de fuerza mayor centradas en supuestos extraordinarios como conflictos bélicos, huelgas, catástrofes y otros cuyo impacto en la cadena de suministro quizás resulte más fácil de visualizar, el contexto geopolítico y económico actual nos lleva un paso más allá en el plano jurídico y obliga a prestar atención a otras posibles eventualidades capaces igualmente de frustrar o dificultar sobremanera las operaciones comerciales.
Podemos tomar como ejemplo el impacto que está teniendo en la actualidad la prohibición de portación en España de productos originarios de asentamientos israelíes en el Territorio Palestino Ocupado, en vigor en nuestro país desde el pasado 24 de septiembre en virtud del Real Decreto-ley 10/2025, de 23 de septiembre, por el que se adoptan medidas urgentes contra el genocidio en Gaza y de apoyo a la población palestina.
Según lo dispuesto en dicha norma, todas las declaraciones aduaneras de mercancías originarias de Israel se deberá incluir el código postal y la localidad correspondiente al lugar de origen de las mismas, a los efectos de que la Autoridad Aduanera pueda verificar si cabe o no su importación en España, estando la Agencia Estatal de la Administración Tributaria facultada para denegar la importación de productos originarios de los territorios anteriormente señalados.
Existen sin embargo ciertos aspectos que suelen ser comunes en sede de las cláusulas de cambio adverso material y de fuerza mayor, que tienen que ver con la conducta de las partes del contrato en uno y otro supuesto.
Así, y debiendo ser siempre muy prudentes a la hora de interpretar los términos contenidos en el contrato, a la luz de la legislación que aplique en cada caso, este tipo de cláusulas suelen recurrir al establecimiento de obligaciones de conducta de modo que las partes deban emplear “esfuerzos razonables” o sus “mejores esfuerzos”, o cánones de diligencia análogos o similares.
De la misma manera, es aspecto común a las cláusulas de fuerza mayor y de cambio de legislación el tratamiento de la carga de la prueba que acredite la efectiva existencia del supuesto de hecho desencadenante de sus efectos.
Así, en sede de la regulación contractual de casos de fuerza mayor suele ser habitual regular la obligación de aportación de certificados oficiales acreditativos de la efectiva existencia del supuesto de fuerza mayor (en el caso de la concurrencia de una huelga, por ejemplo). Y la entrada en vigor de una nueva norma puede resultar fácilmente acreditable si estamos en presencia de una cláusula de cambio de legislación.
Sin embargo, en función de los términos exactos de cláusulas de este tipo, cambios de criterio interpretativo de determinadas normas, ya sea por los juzgados o tribunales de un país, o por sus Administraciones Públicas (pensemos principalmente en el criterio de las respectivas autoridades en sede de procedimientos inspectores, en los ámbitos laboral y fiscal, por ejemplo), han suscitado numerosas controversias interpretativas.
En otro orden de regulación, en el ámbito del transporte internacional de mercancías por vía marítima, por ejemplo, es bien conocido desde antiguo entre los operadores de buques el Factor de Ajuste por Combustible (Bunker Adjustment Factor, BAF, según sus siglas en inglés) que consiste en un recargo adicional aplicado para compensar las fluctuaciones experimentadas por el precio del combustible empelado por los buques, como consecuencia de su volatilidad. Su utilización en la industria marítima acabó imponiéndose de manera estandarizada para paliar el efecto de ese gasto adicional asociado al transporte de mercancías, con oscilaciones muy notables en ocasiones, y hoy día es una partida muy relevante integrada en el precio de los fletes cotizados por las empresas navieras, con el consiguiente reflejo en las tarifas de otros operadores del sector logístico.
No conviene olvidar tampoco el efecto que sobre los contratos de compraventa o suministro tiene el empleo adecuado de las reglas Incoterms®2020 de la Cámara de Comercio Internacional, ya que la elección de la regla que mejor se acomode a las circunstancias o necesidades del operador (que vendrá marcada por sus capacidades y nivel de asunción de riesgo, entre otros factores) puede marcar una enorme diferencia en términos de riesgo e impacto económico en las operaciones y, por lo tanto, en el negocio.
Recordemos que dichas reglas, aceptadas internacionalmente (y aplicables por ello también a operaciones nacionales), constituyen un total de once términos comerciales que contienen i) una descripción detallada de las obligaciones asumidas por la parte compradora y la vendedora bajo el contrato de compraventa (por ejemplo, en materia de concertación del contrato de transporte y seguro de las mercancías, de obtención de la documentación de los documentos de transportes, formalización de trámites aduaneros y obtención de autorizaciones o licencias de exportación o importación, en su caso, y otras serie de aspectos relevantes en relación con la operación). Asimismo, ii) un conjunto de reglas relativas al régimen de entrega de las mercancías y, aparejado a este, el régimen de traslación del riesgo de daño a o pérdida de las mercancías aplicable entre vendedor y comprador. Y, en último lugar, iii) dichas reglas establecen igualmente el catálogo de gastos que debe asumir cada una de las partes intervinientes en el contrato. Todos esos aspectos son ciertamente relevantes en una operación, y es por ello por lo que resulta fácil advertir que la correcta elección de la regla Incoterms®2020 que mejor se amolde a la operación y, sobre todo, su correcta identificación y tratamiento en sede de contrato de compraventa son cuestiones determinantes a la hora de proteger los intereses de los operadores.
Es sorprendente, sin embargo, la gran cantidad de contratos que suelen presentan patologías en relación la aplicación de dichas reglas. Bien porque la versión de la publicación de la Cámara de Comercio Internacional no consta debidamente identificada (generando así dudas interpretativas), bien porque se confunde el régimen de entrega y traslación del riesgo con algo tan relevante desde el punto de vista jurídico como es la traslación de la titularidad sobre las mercancías.
Como acabamos de ver, el actual contexto geopolítico y económico entraña niveles de incertidumbre y cambios de tendencia que se suceden a una gran velocidad, hasta ahora desconocida.
Ello exige de las empresas -más que nunca si cabe- mayor atención y proactividad a la hora de identificar los riesgos que podrían amenazar el negocio y adaptar sus contratos en consecuencia, con el objetivo último de alcanzar una regulación contractual que permita mitigar el impacto del riesgo contractual si este llegase a materializarse.
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Director en el área Mercantil
