Recurrir la exclusión de un concurso público por oferta baja

I. ¿Qué se entiende por oferta anormalmente baja?

Se considera oferta anormalmente baja (o baja temeraria) aquella cuya viabilidad resulta, prima facie, dudosa para el adecuado cumplimiento del objeto del contrato, al presentar un precio inferior al umbral mínimo previamente establecido, lo que genera incertidumbre sobre la viabilidad económica y sostenibilidad de la oferta.

Por ejemplo, en una licitación pública se tiene como presupuesto base de licitación la cantidad de 10.000.000 €, a la referida licitación, se presentan las siguientes ofertas:

1. Oferta A, por un monto de 9.500.000 €.
2. Oferta B, por un monto de 9.700.000 €.
3. Oferta C, por un monto de 6.500.000 €.

En este caso, la oferta C, ha sido presentada en un 35% menos del presupuesto base de licitación, resultando así, potencialmente temeraria, por lo que deberá presentar un informe justificativo donde detalle cómo puede cumplir el contrato, con el referido monto, si la justificación no es conveniente, la oferta puede ser excluida.

Para mayor entendimiento sobre este punto en Administrativando Abogados hemos desarrollado un artículo Sobre la oferta anormalmente baja¸ en el cual se podrán consultar aspectos claves referentes al tema.

II. ¿Cómo recurrir la exclusión de un licitador por oferta anormalmente baja?

La exclusión de un licitador por oferta anormalmente baja es recurrible:

1. En sede administrativa, mediante la interposición de un Recurso Especial en Materia de Contratación, conforme a lo previsto en el artículo 44.1 y 2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo, LCSP). En el siguiente video, nuestra Of Counsel Gertrudis Ramos Martínez, aborda algunas de las principales cuestiones que hemos de conocer sobre el recurso especial en materia de contratación.
2. Agotada la vía administrativa, contra la resolución que se dicte en el recurso especial en materia de contratación, se podrá recurrir en sede judicial con la interposición de un recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de la notificación conforme a lo dispuesto en el artículo 59 de la LCSP.

III. ¿Cómo podrán ser excluidas las ofertas anormalmente bajas del expediente de licitación?

Únicamente podrán ser excluidas del expediente de licitación, las ofertas anormalmente bajas, previa tramitación del procedimiento previsto en el artículo 149 de la LCSP, el cual concluirá, bien con la decisión de excluir la oferta, bien con la apreciación de su viabilidad.

IV. ¿En qué consiste el procedimiento de exclusión de las ofertas anormalmente bajas?

Es el procedimiento a través del cual la mesa de contratación (u órgano de contratación, en su caso), antes de rechazar la oferta, proporciona al licitador la oportunidad de aportar pruebas adicionales o de ajustar su oferta. Se trata pues de un procedimiento contradictorio, en que se da la oportunidad a los licitadores de justificar la viabilidad de su oferta, recayendo sobre ellos la carga de justificar su proposición, de modo que sólo si no justifican la posibilidad de cumplir el contrato con su oferta, o lo hacen en forma insuficiente, el órgano de contratación puede excluirlos.

En el siguiente video nuestro Of Counsel Alejandro Canónico, nos ilustra sobre cómo saber cuándo se está ante una oferta temeraria y cómo justificarla.

V. ¿Qué ocurre cuando la justificación efectuada por el licitador estimase que la información recabada no explica satisfactoriamente la oferta anormalmente baja?

Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes presentados, estimase que la información recabada no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador y que, por lo tanto, la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas.

No obstante lo anterior, en términos generales se rechazarán las ofertas incursas en presunción de anormalidad si están basadas en hipótesis o prácticas inadecuadas desde una perspectiva técnica, económica o jurídica.

VI. ¿Qué criterios se aplican para apreciar las ofertas desproporcionadas?

Se considerarán desproporcionadas o temerarias las ofertas que conforme a lo previsto en el artículo 85 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, se encuentren en los siguientes supuestos:

1. Cuando concurriendo un solo licitador, sea inferior al presupuesto base de licitación en más de 25 unidades porcentuales.
2. Cuando concurran dos licitadores, la que sea inferior en más de 20 unidades porcentuales a la otra oferta.
3. Cuando concurran tres licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, se excluirá para el cómputo de dicha media la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media. En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales.
4. Cuando concurran cuatro o más licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, si entre ellas existen ofertas que sean superiores a dicha media en más de 10 unidades porcentuales, se procederá al cálculo de una nueva media sólo con las ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el número de las restantes ofertas es inferior a tres, la nueva media se calculará sobre las tres ofertas de menor cuantía.
5. Excepcionalmente, el órgano de contratación podrá motivadamente reducir en un tercio en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares los porcentajes antes mencionados, atendiendo al objeto del contrato y a las circunstancias del mercado.
6. Para la valoración de las ofertas como desproporcionadas, la mesa de contratación podrá considerar la relación entre la solvencia de la empresa y la oferta presentada.

VII. ¿Quién puede recurrir la exclusión de un concurso público por oferta baja?

Estará legitimada para recurrir la exclusión de un procedimiento de contratación por oferta anormalmente baja cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, directa o indirectamente, por la decisión objeto de recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público.