¿Cuándo se devuelve la garantía en contratación pública?

I. ¿Cómo se definen las garantías en contratación pública?

Las garantías en la contratación pública se definen como: los mecanismos legales y contractuales que se exigen a los licitadores para que respondan del mantenimiento de las ofertas hechas hasta el momento de la adjudicación y en su caso, formalización del contrato, o bien con respecto a los adjudicatarios, para asegurar la ejecución de la correcta prestación objeto del contrato, de conformidad con los parámetros exigidos en los pliegos rectores. Dentro de estas garantías se encuentran:

1. Las garantías exigibles en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas, las cuales pueden ser provisionales o definitivas.
2. Las garantías exigibles en otros del Sector Público, celebrados por entidades que no tienen la consideración de Administración Pública.

II. ¿En qué consiste la Garantía definitiva en contratación pública?

La garantía definitiva en la contratación pública consiste en una fianza que el adjudicatario de un contrato debe constituir tras la adjudicación de un contrato, y antes de su firma o ejecución, con el fin de asegurar el cumplimiento total y adecuado de las obligaciones establecidas en el contrato.

III. ¿Cuál es el porcentaje para la constitución de la garantía definitiva?

El artículo 107 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (denominada, en lo sucesivo, LCSP), señala que los licitadores que, en las licitaciones de los contratos que celebren las Administraciones Públicas, presenten las mejores ofertas, deberán constituir a disposición del órgano de contratación una garantía de un 5 por 100 del precio final ofertado por aquellos, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, en el caso de los contratos con precios provisionales tras la tramitación de un procedimiento negociado, de un diálogo competitivo, o de un procedimiento de asociación para la innovación, el porcentaje se calculará con referencia al precio máximo fijado, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.

IV. ¿Cuándo debe constituirse la garantía definitiva?

El licitador que hubiera presentado la mejor oferta deberá acreditar en el plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, la constitución de la garantía definitiva. En caso de no cumplir este requisito por causas a él imputables, la Administración no efectuará la adjudicación a su favor.

Cuando la garantía definitiva se hubiere constituido mediante contrato de seguro de caución y la duración del contrato excediera los cinco años, el contratista podrá presentar como garantía definitiva un contrato de seguro de caución de plazo inferior al de duración del contrato, estando obligado en este caso, con una antelación mínima de dos meses al vencimiento del contrato de seguro de caución, bien a prestar una nueva garantía, o bien a prorrogar el contrato de seguro de caución y a acreditárselo al órgano de contratación. En caso contrario se incautará la garantía definitiva por aplicación del artículo 110.c) de la LCSP.

Es importante destacar que, de conformidad con lo previsto en el 159.6.f) de la LCSP, no se requerirá la constitución de garantía definitiva, en el procedimiento abierto simplificado abreviado o supersimplificado.

V. ¿Cómo podrán prestarse las garantías definitivas?

A tenor de lo dispuesto en el artículo 108 de la LCSP, las garantías definitivas exigidas en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas, podrán prestarse en alguna o algunas de las siguientes formas:

1. En efectivo o en valores. 
2. Mediante aval. 
3. Mediante contrato de seguro de caución.

No obstante, lo anterior, cuando así se prevea en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, la garantía definitiva en los contratos de obras, suministros y servicios, así como en los de concesión de servicios cuando las tarifas las abone la administración contratante, podrá constituirse mediante retención en el precio. En ese caso, resulta de importancia saber cómo se efectúa la devolución de la garantía definitiva.

VI. ¿Cuándo se devuelve la garantía definitiva en contratación pública?

La devolución de la garantía definitiva, o su cancelación se producirá de la manera siguiente:

1. Cuando se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de este sin culpa del contratista.
2. Una vez aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades.

VII. Aspectos resaltantes a tomar en consideración en la devolución de garantía definitiva

Dentro de los aspectos resaltantes a tomar en consideración en la devolución de la garantía definitiva, podemos mencionar:

1.- El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía definitiva, si esta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración.

2.- En los supuestos de recepción parcial, el contratista sólo podrá solicitar la devolución o cancelación de la parte proporcional de la garantía cuando así se autorice expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

3.- En los casos de cesión de contratos no se procederá a la devolución de la garantía definitiva prestada por el cedente o cancelación de la misma, hasta que se halle formalmente constituida la del cesionario.

4.- Transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, y vencido el plazo de garantía, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá, sin más demora, a la devolución o cancelación de las garantías una vez depuradas las responsabilidades previstas en el artículo 110 de la LCSP, a saber:

• De la obligación de formalizar el contrato en plazo.
• De las penalidades impuestas al contratista.
• De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato incluidas las mejoras que ofertadas por el contratista hayan sido aceptadas por el órgano de contratación, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución.
• De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato.
• Además, en los contratos de obras, de servicios y de suministros, la garantía definitiva responderá de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes construidos o suministrados o de los servicios prestados durante el plazo de garantía que se haya previsto en el contrato.

VIII. ¿Cuándo se podrá eximir al adjudicatario de presentar garantía definitiva en contratación pública?

De conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la LCSP, el órgano de contratación podrá eximir al adjudicatario de la obligación de constituir garantía definitiva, justificándolo adecuadamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares, especialmente en:

1. El caso de suministros de bienes consumibles cuya entrega y recepción deba efectuarse antes del pago del precio.
2. Los contratos que tengan por objeto la prestación de servicios sociales o la inclusión social o laboral de personas pertenecientes a colectivos en riesgo de exclusión social.
3. Los contratos privados de la Administración, tales como los contratos de servicios que tengan por objeto servicios financieros con número de referencia CPV de 66100000-1 a 66720000-3 y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos con número de referencia CPV de 79995000-5 a 79995200-7, y de 92000000-1 a 92700000-8, excepto 92230000-2, 92231000-9 y 92232000-6.

Es importante mencionar que, esta exención no será posible en el caso de contratos de obras, ni de concesión de obras.